En las últimas décadas en Colombia se viene presentado una degeneración de las formas propias de concretar la relación de trabajo, por lo que actualmente se están dando otros modos de contratación para la prestación de servicios personales a favor de otra persona natural o jurídica, al margen de la normatividad laboral, que algunos empleadores están utilizando, bien por mera ignorancia de las normas laborales, por la imposibilidad económica de asumir las cargas laborales o bien por la mala fe, buscando evadir sus responsabilidades y obligaciones, al no reconocer los derechos laborales del trabajador, como el descanso remunerado, la seguridad social, la prima de servicios, el auxilio de cesantías, los intereses sobre cesantías, el auxilio de transporte, el pago de tiempo suplementario o las licencias de paternidad y maternidad, disfrazando u ocultando el auténtico contrato de trabajo.
Existe una creciente contratación de servicios personales mediante formas no laborales, tanto en el sector primado como en el público, por lo que resulta fácil encontrar un considerable número de personas vinculadas a empresas mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, contratistas independientes, outsourcing o agencia comercial, resultando también que las cooperativas de trabajo asociado y las pre cooperativas aparentan una vinculación diferente del verdadero contrato de trabajo, generando así un detrimento de los derechos y garantías laborales de las personas naturales contratadas bajo estas modalidades de contrato, que en la realidad lo que buscan es la prestación de un servicio o una labor personal bajo la continuada dependencia y subordinación del empleador o empresario.
De esta manera se ha tratado de desnaturalizar el contrato de trabajo por parte de los empleadores y empresarios, haciendo creer que éste no existe en situaciones donde se establecen todos los elementos que evidencian un verdadero contrato laboral. Una de las formas más engañosas de contratación es el contrato de prestación de servicios, muy extendido, pero muy mal utilizado. Éste no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, obviamente se percibe una remuneración. Por lo tanto, este tipo de contrato no está sometido al salario mínimo, razón por la que puede suscribirse por el monto que se desee, de igual manera, no genera relación laboral ni Prestaciones Sociales y se celebra por el término estrictamente indispensable.
Según sea la actividad, el contrato de prestación de servicios puede ser civil, si es inherentes a profesiones liberales y se regirá por la legislación civil, o comercial, sí se deriva de un contrato mercantil y se regirá por la legislación comercial. En especial, este tipo de contratos pueden ser públicos, si celebran con entidades estatales, o privados, si se suscriben con empresas o empleadores del sector privado.
Aunque en teoría este tipo de vinculación contractual lleva implícita la enorme ventaja de que no implica el cumplimiento de un horario y, en consecuencia, el trabajador puede administrar su tiempo como lo desee y suscribir tantos contratos como su capacidad y su tiempo lo permitan, en la práctica no resulta tan fácil, pues la mayoría de las veces el contratista termina realizando su labor con fundamento en las mismas condiciones de una persona vinculada contractualmente a través de la normatividad laboral, esto es, bajo una continuada subordinación o dependencia del contratante, traduciéndose en la exigencia del cumplimiento de órdenes respecto al modo, el tiempo o la cantidad de trabajo, la sujeción a reglamentos durante la ejecución del contrato y el cumplimiento de horarios, camuflando de esta forma las circunstancias fácticas que demuestran palpablemente la existencia de un verdadero contrato de trabajo realidad, evidenciándose esto, por lo demás, en los llamados de atención por parte del supuesto contratante al contratista o la solicitud de éste para que aquél le otorgue un permiso para ausentarse del trabajo.
De aquí que, con fundamento en el principio de la primacía la realidad sobre las formalidades, establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, emerge claramente la configuración del contrato realidad, pues por la misma naturaleza de las actividades ejecutadas por el trabajador, prima la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes, primordialmente cuando la relación de trabajo dependiente surge esencialmente de la realidad de los hechos sociales, por tanto, cuando una persona natural presta sus servicios personales bajo la continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica se origina una relación jurídica de trabajo dependiente, sin consideración al nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen, con los consecuentes derechos y obligaciones para las partes intervinientes, buscando garantizar y proteger los derechos mínimos de la parte más débil, esto es, el trabajador[1].
Para tener más claridad sobre estos planteamientos es conveniente señalar que el Código Sustantivo del trabajo, en su artículo 22, define el contrato de trabajo así:
“Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Entendiéndose como persona natural “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”[2] y como persona jurídica “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”[3].Por consiguiente, en el contrato de trabajo debe estar siempre presente el elemento humano como parte fundamental del mismo. De la misma manera, el artículo en mención señala la dependencia o subordinación y la remuneración como factores primordiales para que se configure la existencia de un contrato laboral.
En este mismo sentido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece que:
“1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país. Un salario como retribución del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo, y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
En este orden de ideas, resulta conveniente sacar a colación el concepto jurídico de radicado No. 50299, emitido por el Ministerio del Trabajo, el primero de marzo de 2013, mediante el cual señala los elementos que deben estar presentes para que se configure un contrato realidad, diferenciando, así mismo, el contrato de trabajo del contrato de prestación de servicios: “… el contrato de trabajo es el eje sobre el cual gira y se estructura la regulación contenida en el Código Sustantivo del Trabajo (CST). Es también la principal fuente de la relación de trabajo subordinado, tratándose de trabajadores particulares. Por tales razones el contrato de trabajo es la forma contractual típica del derecho del trabajo, y de ahí que encuentre una detallada reglamentación en la legislación laboral a partir de su definición y requisitos que se encuentran en los artículos 22 y 23 del CST. Por otro lado y como una garantía a favor del trabajador, el artículo 24 del CST dispone que «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», lo cual implica un traslado de la carga de la prueba al empresario, pues la relación de trabajo subordinado nace fundamentalmente de la realidad de los hechos”.
Con relación al contrato de prestación de servicios, reitera el Ministerio del Trabajo que: “… es una figura eminentemente de origen civil y no laboral, por lo tanto no está sujeto a la legislación de trabajo y no es considerado un contrato con vínculo laboral al no haber relación directa entre empleador y trabajador. Las principales características de este tipo de contratos son: la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales, autonomía e independencia del contratista.
Por consiguiente, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios”. Así las cosas, la diferencia del contrato laboral frente al contrato de prestación de servicios, lo determina, en especial, el elemento de subordinación o dependencia, por lo que si se demuestran dichos componentes, es claro que se configura la existencia de un contrato laboral, en razón a la naturaleza del mismo, en consecuencia, el trabajador adquiere el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad que lo contrató y puede ejercer la acción laboral ante la respectiva jurisdicción, esto es, un Juzgado laboral, si el afectado es un trabajador oficial o trabajador del sector privado, o ante la jurisdicción contencioso administrativa, si es un empleado público[4].
BIBLIOGRAFÍA
CÓDIGO CIVIL
CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Editorial Temis.
CONCEPTO MINISTERIO DEL TRABAJO: ELEMENTOS DEL CONTRATO REALIDAD, radicado 50299 del primero de marzo de 2013
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Guerrero Figueroa, Guillermo. Teoría General del Derecho Laboral. Editorial Leyer. Quinta edición.
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López Fajardo, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Ed. Librería del Profesional LTD. 3ª Ed.
Venegas Castellanos, Alfonso. Derecho Individual del Trabajo. Ed. Librería del Profesional. 1ª Ed. 2011.
Autor: Jorge De Jesus Álvarez Guzmán