La diferencia entre el abuso sexual y violación, según la doctrina penal nacional e internacional es la siguiente:
En la violación tienen que incurrir los siguientes elementos:
- Fuerza o violencia por parte del agresor y por tanto resistencia activa del sujeto pasivo (persona violada).
- Intimidación, entrarían los casos de intimidación con arma de fuego, arma blanca o cualquier otra punzantes. Es decir la intimidación del agresor debe infundir un miedo suficiente para permitir el acceso carnal o acto sexual abusivo sin presentar resistencia.
En el abuso sexual incurren los siguientes elementos:
- Una posición de debilidad, ya sea psíquica, física, inconciencia o posición de autoridad jerárquica (padres, tutores, profesores…), es decir, en el abuso sexual no incurre ni la fuerza ni la intimidación que infunde miedo, lo que incurre es la incapacidad de presentar resistencia dada la debilidad de sujeto pasivo hacia el agresor.
La doctrina nacional, junto a la línea jurisprudencial (ver Sentencia C-468-09 de 15 de julio de 2009, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) estima que en los casos de menores (14 a 18 años), por no tener sus capacidades psíquicas y de razonamiento totalmente desarrolladas se encuentran en un estado de debilidad frente a los posibles agresores, exponiéndose a un delito de abuso sexual. No obstante, la ley recoge el mismo castigo para el caso de acceso carnal en caso de violación o actos sexuales abusivos. Por tanto, la pena impuesta a los agresores será la misma en caso de ser condenado por el tipo penal recogido en el artículo 205 ó 208.
Acercamiento al proceso penal y sus fases.
El proceso penal acusatorio se divide en una serie de fases, estas son:
- Indagación.
- Juicio.
La primera parte, que será objeto de este epígrafe, comienza con la noticia criminal, en este caso la denuncia de presunto abuso sexual, y termina en la presentación de una imputación o desistimiento por no presentarse indicios de delito.
La indagación esta a cargo de la Fiscalía General, que tiene la obligación de realizar esta fase siempre que se presente indicios suficientes para sospechar de la concurrencia de un delito.
La policía judicial al recibir una noticia criminal, bien sea por querella, denuncia u otros medios, deberá iniciar investigaciones, siendo el fiscal el responsable de coordinar esta fase. La policía judicial debe de abrir un expediente y ejecutar las siguientes acciones:
- Inspección al lugar del hecho.
- Entrevistas.
- Interrogatorios.
- Otras acciones que se consideren necesarias.
Estas acciones están amparadas por la Ley 906 de 2004.
Una vez cumplidas estas actuaciones, se deberá presentar un informe detallado al fiscal, este informe se deberá presentar dentro de las 72 horas siguientes al conocimiento del acto delictivo.
Esta fase deberá respetar la legalidad, ser objetivo y ecuánime, debiendo para ello adaptarse a una metodología de investigación, esta tendrá por objeto reunir argumentos y pruebas suficientes para persuadir al juez.
En este sentido, se hace necesario analizar las partes que intervienen en la fase de indagación.
- Funcionarios de Policía Judicial: son los encargados de recibir la noticia criminal, su principal función es la de recolectar y mantener las pruebas físicas y cualquier otra actividad necesaria para reunir evidencia para la fase del juicio.
Están coordinados por el fiscal, aunque pueden acudir al juez de control de garantía para solicitar una actuación de urgencia.
- Fiscal Delegado: su principal función es coordinar el proceso de indagación, y que en este, se respeten los derechos fundamentales y los preceptos de procedimientos. El fisca al terminar la fase indagatoria preparara una imputación si encuentra elementos probatorios suficiente, de lo contrario, desestimará el caso y mandará archivar el proceso.
- Juez de Control de Garantías: Su función principal es garantizar que las actuaciones de la Policía Judicial y del fiscal que impliquen limitaciones de los derechos fundamentales se ajusten a los preceptos de la Constitución y de la Ley.
- Defensa: el presunto imputado podrá asesorarse de un abogado, para garantizar los derechos que tiene durante este proceso.