Si se toma en cuenta lo sostenido por Velilla Moreno, referente al Derecho económico se puede apreciar su criterio acerca de lo amplio de la historia y alcance del derecho y la economía. El vínculo entre ambas disciplinas, en lo que a estudios se refiere, han sido estrechos desde la década del 1930. Posterior al crack norteamericano –precisamente en ese periodo histórico- y conjuntamente con los cambios en la realidad tanto política como económica relacionados con el fin de la Segunda Guerra Mundial, y posteriormente la guerra fría, colocaron en el centro de la mira, trabajo interdisciplinario de estas dos ciencias para dar respuesta a las necesidades del mundo actual.
Para el adecuado funcionamiento de todos los sistemas económicos es precisa la determinación de un grupo de normas que garanticen desde el aseguramiento y manejo de los factores de producción así como lo referente a la garantía de servicios y productos o de los servicios. Esto obliga a que cada país en la garantía de un orden jurídico, construya un sistema que normas y regulaciones para el sistema económico. Así la presencia de dicha cooperación entre ambos aspectos del desarrollo estable de un país ha hecho del derecho económico una rama independiente dentro de la docencia y la investigación. Este se encuentra presente en la actualidad jurídica de cada una de las sociedades con altos niveles de desarrollo y son motivo de incluís en los países en crecimiento. Así el entendimiento y estudio del mismo ha sido expuesto desde dos posturas diferentes: la del análisis económico del derecho y la del derecho continental.
En este contexto, se pretende realizar una revisión de la normativa y jurisprudencia del derecho económico en Colombia, utilizando una metodología descriptiva. Para ello, se propone la realización de cuatro capítulos, en el primero se revisará los antecedentes del derecho económico en Colombia con el objetivo de establecer un marco histórico que permitan establecer unas bases del derecho económico. En el segundo capítulo se analizará la evolución del derecho económico desde su inicio hasta la actualidad, posteriormente, en el tercer capítulo de acudirá al derecho comparado para identificar las similitudes y diferencias con el derecho económico colombiano. En el último capítulo se acudirá a la jurisprudencia para realizar una línea de evolución de la misma.
MARCO TEÓRICO
La primera postura u óptica de análisis tiene su nacimiento en el Reino Unido y Estados Unido y se caracteriza por no conceder importancia vital a la escisión entre el derecho privado y el público así como de no contener categorías jurídicas predefinidas. Esta postura se aparta del conceptualismo jurídico, y persigue la aplicación de la teoría económica y otros elementos de la econometría para el estudio estructural de la ley así como la participación de la misma y de sus instituciones en el proceso de desarrollo de la sociedad. La otra óptica, tiene su origen en Alemania y luego fue acogida por países como Francia, Italia y Bélgica. En ella se distinguen dos enfoques correspondientes a su autonomía o sublimación como técnica y herramienta de interpretación de las normas de derecho. Además esta doctrina establece distinciones entre derecho económico y derecho de la economía, donde la primera tiene un enfoque mayormente cualitativo y homogéneo de las normas y la el segundo una aproximación esencialmente descriptiva y heterogéneo en lo que se refiere a las normas aplicadas a la actividad económica.
De cualquier modo sea o no una nueva disciplina del conocimiento independiente, es innegable que representa un aporte a la carrera por el mejor orden económico de cara a las nuevas necesidades del mundo contemporáneo. El reconocimiento de elementos de convergencia dentro de las investigaciones y preocupaciones en ambos sectores hacen pensar en el derecho económico como una ciencia particular.
NATURALEZA AUTONOMA DEL DERECHO ECONÓMICO
En consistencia con el acápite anterior sobre la independencia del derecho económico y de tal manera extendida a todo el cuerpo de la actividad económica, se destacan tres concepciones específicas. Una primera que engloba a los estudiosos y teóricos que consideran al derecho económico como una rama del derecho comercial tradicional agregándole entonces lo referente a lo que concerniente a la economía propiamente dicha y la organización profesional; un segundo grupo que lo considera parte del grupo de normas que se aplican a las empresas(noción de empresas) sin importar su proveniencia y una tercera concepción que agrupa a los que establecen una discriminación entre que se denominaría un derecho económico general y uno de tipo especial. El primero incluye a las estructuras jurídicas principales de la actividad económica, y el segundo que representa el medio por el cual la estructuras públicas son capaces de participar en la vida económica de la sociedad. Aquellos que son partidarios de restringir el alcance del derecho económico, explica que se deben reducir a las competencias del poder público dentro del ámbito económico, lo cual justifica el criterio de la presencia de un derecho público económico(para las relaciones macroeconómicas) sin incumbencia sobre las relaciones macroeconómicas del sector privado.
DERECHO ECONOMICO Y CONSTITUCIÓN POLITICA
La constitución actual presenta un grupo de principios como los referentes a la propiedad y a la libertad económica, que presentan límites precisos dentro del documento y otros de perfil intervencionista que han encontrado moderación con la actualización del propio documento. Se encuentran también un grupo de competencias(Banca Central, la finalidad social del estado y los servicios públicos).
La constitución Política de 1991, en su artículo 333 se deja explicito que tanto la actividad de tipo económica como la acciones dentro del sector privado, no tiene restricciones dentro de los límites establecidos. Al revisar el inciso 5(igual articulo) explica que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. De debe observar entonces el agregado acerca del patrimonio cultural, habitualmente ignorado entre los profesionales del sector.
En lo referente a los límites a este apartado, estos son fijados por el congreso(art. 150, ordinal 21) que refiere que en tal sentido se debe establecer correspondencia con artículo el 334, que nombra al estado, como rector de general de la actividad económica. Se consagra además en el documento constitucional lo referente a la liberta económica, basado en los principios dictados por autores franceses relacionado con la libertad de empresa y de competencia. El artículo citado(334, ord. 21 del Artículo 150) coloca al congreso como estructura que determina los límites acerca de la intervención económica, en sustitución de los referido en el documento de 1886 que ajusta la acción del Ejecutivo “Por mandato de la Ley”, estableciendo un sesgo a la libertad de empresa y a la acción económica privada para modular los desequilibrios que establece lo legislado. A saber de los autores, dichos desequilibrios, son consecuencia de factores que modifican tanto la eficiencia económica, la equidad como el desarrollo económico.
El sistema económico capitalista, imperante en Colombia, como característica fundamental, le otorga a la propiedad privada un carácter inviolable y no sujeto a cuestionamiento en lo que a derecho de dominio se refiere. De esto se deriva que tanto el carácter no retroactivo de la ley así como la inviolabilidad de los derechos adquiridos en ese contexto tiene un peso importante, privilegiando la propiedad sobre la tierra, el principio intangible de los así como la no restricción sobre la acumulación de los bienes.
Sobre el particular de la propiedad privada la Constitución Colombiana contiene lo referente a la misma en el artículo 58 y siguientes. Así el 61, de la Constitución Política se refiere a la propiedad intelectual en el artículo, estableciendo al congreso como regulador de la misma según lo mencionado en el 150, numeral 24, que aboga por la democratización de la propiedad tanto en artículo 60 como en el 64. En el primero lo hace para referirse a la titularidad de las acciones, con modificaciones específicas para el caso de las organizaciones humanitaria siempre que el Estado este fuera de la participación en las mismas y en el artículo 64, para establecer los beneficios democráticos de la posesión de la tierra hacia los trabajadores agrarios en aras de un mejoramiento de su nivel de vida.
Básicamente la propiedad, constituye un derecho de placer, debido a que su propietario tiene el derecho de disfrutar de la cosa mientras hace suyos los beneficios, las diferentes utilidades o ganancias que sean derivadas de la cosa en cuestión, lo que significa además que el propietario tiene el derecho de decidir libremente respecto al modo y sobre la forma en que se debe utilizar. De esta forma se concibe en el artículo número 669 en el Código Civil de Colombia: “El dominio (que es la también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
Realmente, la propiedad más allá de resultar consagrada desde el punto de vista de un derecho que resulte absoluto en el ordenamiento, aparece relativizada. Por un lado, desde la ley 200 de 1936 y también en la ley 135 de 1961, está contemplada la posibilidad de extinguir el dominio, debido al no uso, y adjuntamente, el extinguir el dominio mediante la expropiación desde el plano judicial no se creó recientemente en el ordenamiento jurídico colombiano.
DERECHO ECONOMICO Y LIBERTAD ECONOMICA
El tema de la libertad económica constituye una de las bases principales en el derecho económico de Colombia. En este sentido, presenta un contenido doble de translúcida distinción constitucional.
Por un lado, la libertad de empresa desde la perspectiva de fundamento en la actividad de tipo particular y en los derechos que son inherentes a esta, que se pueden hacer provechosos ante la mediación del Estado en el caso que éste intente reglamentarla; por otra parte, la libertad de competencia, asumida como el derecho que se tiene a emular con un tercero sin ser por esto discriminado, obviamente esto conduce a las limitaciones de las condiciones donde las personas públicas tienen la posibilidad de tener un participación dentro de la actividad económica de manera que no desnaturalice la competencia sana.
En el artículo 333 en la Constitución Política se concierta que toda la actividad de tipo económica además de la iniciativa privada tienen un carácter libre en el marco del bien común.
Como plantea el inciso 5. En igual artículo que el anterior, es la ley la que pondrá los límites respecto al alcance de la libertad de tipo económica en el caso de que se exija a partir de un interés social, el patrimonio cultural, además del ambiente de la Nación.
Por ende, estos límites son fijados por parte del Congreso como lo plantea el artículo 150, en la ordinal 21, donde para dicho efecto se debe concordar según el artículo 334 en la Constitución Política en la que se realiza la consagración de la dirección general en la economía según el Estado. Dicho texto constitucional hace consagrar la libertad económica, a medida que recoge el doble del contenido según un principio que se inspira en autores franceses como De Laubadere que plantea: “Devolver a la cabeza: la libertad de empresa y la libre competencia”.
Por otro lado, la Corte Constitucional concuerda con esta doctrina cuando señala que: “La libertad económica es una facultad que tiene toda persona, de realizar actividades de carácter económico. Según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio”.
PRINCIPIO DE LA LIBRE EMPRESA Y SUS LIMITACIONES
Está fundamentada en la libertad económica haciendo referencia a dos tópicos fundamentales:
La libertad de instituirse o de situarse, que únicamente con limitación del llamado bien común queda consagrada dentro del inciso primero en el artículo 333 en la Constitución Política en su última parte: Para la ejecución no habrá quien pueda reclamar permisos antecedentes ni tampoco requisitos, si no posee autorización por parte de la ley. Se hallan varias excepciones sobre dicho principio dentro de la Constitución, tales como las que se prevén en artículos como el número 335 y el número 150 con numeral 19; el artículo 189, en sus numerales 24 y 25, referentes a la actividad de tipo financiera, negociable y de aseguramiento que, debido a ser de interés público, se pueden ejercer solo bajo la autorización previa del Estado.
La libertad para el ejercicio y la explotación en la actividad del profesional, esto queda opuesto de forma teórica, a la restricción referente a la utilización de algunos procedimientos o algunos productos, globalmente al establecimiento de diferentes límites que están referidos a la actividad que se ejerce, así como al individuo que la practica. Incluyendo por supuesto, la libertad para la contratación.
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