“ANÁLISIS JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN ZONAS DE INVASIÓN CAUSADAS POR EL DESPLAZAMIENTO FORZADO HACIA CARTAGENA DE INDIAS EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 325 DE LA CONSTITUCION POLÍTICA DE 1991. PARTE 1/2

INTRODUCCIÓN 

El derecho se enfrenta en ocasiones a realidades que resultan dilemáticas por el juego de intereses que se involucran en ellas, en este sentido, el objetivo de las leyes y  jurisconsultos, consiste precisamente en resolver  dilemas motivados por intereses. No obstante, una cosa es hallar mediaciones éticas y apropiadas al derecho entre dos sujetos que buscan dirimir un conflicto a raíz de la acción violatoria de la ley por parte de alguno de ellos, y otra muy distinta es articular prioridades entres dos sujetos legítimos de derechos válidos.

En la situación que constituye el objeto de estudio no existe un violador patente de la ley, un actor que voluntariamente haya afectado la vida, la dignidad, la integridad o la propiedad de otro, de tal manera que resulte pertinente la aplicación de códigos de leyes. Esta es una situación producida, eso sí, por factores totalmente alejados del derecho y que, en un país como Colombia comienzan a aparecer como elementos consuetudinarios en la vida histórica y cultural: grupos de seres humanos desarraigados de sus tierras a causa de los conflictos armados que las afectan,  y que, por la lógica búsqueda de ubicación, se asientan en terrenos, con la intención de residir en ellos y satisfacer sus necesidades básicas, estos seres humanos han sido denominados “desplazados”, y los asentamientos donde se establecen son llamados “invasiones”.

En este contexto, surge la problemática de garantizar la calidad de vida de las personas desarraigadas de sus tierras y la importancia de facilitarles instrumentos que garanticen una vida digna, entre ellos, el acceso a los servicios públicos.  Sin embargo, las actuales características de las empresas prestadoras de estos servicios no permiten satisfacer, por condicionamientos operativos y de rentabilidad, las necesidades de los grupos de personas desplazadas.

De este modo, se hace evidente la problemática, por un lado, los ciudadanos desplazados que, por la característica de Colombia como Estado Social de Derecho, tienen derecho a ver satisfechas sus necesidades básicas (dentro de las cuales se encuentra el acceso a los servicios públicos), y las empresas que, por la misma característica constitucional, tienen derecho a proteger sus patrimonios y a establecer condicionamientos que posibiliten el funcionamiento eficaz de sus procesos.

Además, se debe de considerar que los ciudadanos desplazados se ubican en terrenos de las grandes ciudades, lo cual, se podría considerar como ilegal, y por otro, las empresas prestadoras que en su carácter privado tienen la autonomía para decidir la no prestación del servicio en esos asentamientos ilegales, alegando la directa responsabilidad que tiene el Estado frente a los grupos de ciudadanos que en ellos habiten.

Este trabajo buscará a partir de un análisis jurídico determinar la viabilidad de prestar servicios públicos en zonas de invasión de la ciudad de Cartagena, en las que la característica unificadora de la población sea su condición de desplazamiento, conciliando los intereses de las empresas prestadores de servicios público y el derecho de la comunidades desplazadas a vivir de una forma digna.

  1. 1.     ANTECEDENTES

El objeto de estudio de la presente investigación requiere de un análisis jurídico y social de la realidad de los tres agentes en confrontación, de un lado el derecho legítimo de las empresas prestadoras de servicios pero también de su regulación y requisitos que establece el Estado, por otra, los desplazados que se establecen en zonas ubicadas en las ciudades para residir sin una autorización y derecho legítimo y por último de la obligación del Estado de garantizar el acceso a servicios públicos a los ciudadanos.

1.1 DEFINICIÓN

Es preciso realizar una serie de definiciones que permitan desglosar la formulación del problema de este proyecto. Este ejercicio de análisis, comparación y síntesis conceptual determinará la perspectiva desde la cual serán contemplados los servicios públicos, en su condición de función del Estado y de derecho de los ciudadanos.

Para comenzar, Real Academia de la presenta a la definición de Servicio público que ofrece la Real Academia de Lengua  Española:

“Actividad llevada a cabo por la Administración o, bajo un cierto control y regulación de esta, por una organización, especializada o no, y destinada a satisfacer necesidades de la colectividad”[1].

En esta definición cabe resaltar tres ejes que la soportan: el hecho de ser una “actividad”, lo que la inscribe en el ámbito de las labores humanas en la sociedad; el hecho de los agentes de dicha actividad, “la Administración” o “una organización, especializada o no”; y su propósito, “satisfacer necesidades de la colectividad”. Este esquema de análisis servirá de modelo para las siguientes definiciones.

Por otro lado, señalar la  definición de León Duguit del servicio público:

“la actividad en la cual su cumplimiento debe estar asegurado por los gobernantes, porque es tal su naturaleza que sólo puede ser realizada completamente por la intervención de la fuerza gobernante”[2].

Es notable la especificidad que se da en esta definición, porque en ella, además de reiterar el carácter de “actividad”, se hace énfasis en la función de los “gobernantes”, que además de agentes deben ser los “garantes” de su cumplimiento. Como es posible inferirlo, si bien no habla del propósito, es claro que su “naturaleza” es la de las necesidades de un colectivo, comunidad o sociedad.

La definición de Luis Ferney Moreno Castillo le aporta al objeto de la investigación en la medida en que sintetiza lo que se ha inferido de las anteriores:

“Servicio público se define como el conjunto de prestaciones reservadas al Estado específicamente a la administración pública y tiene como finalidad la cobertura de determinadas prestaciones a los ciudadanos. Los servicios públicos satisfacen las necesidades de la  comunidad donde se llevan a cabo y pueden cumplir una función económica y social y también pueden ser prestados de forma directa por las administraciones públicas o indirecta a través de empresas públicas o privadas”[3].

Por último, y de forma obligada, se ha de acudir a la Constitución Política de 1991, en esta se señala la obligación del Estado en relación a la prestación de los servicios públicos, en especial el artículo 365:

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes de territorio nacional.

 Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas de ejercicio de una actividad lícita.”[4]

Si bien el artículo hace referencia a otra cantidad de elementos consecuentes con la función del Estado como garante de la prestación de los servicios públicos, es útil para el fin que se persigue en esta parte (dar una definición) resaltar el papel del Estado como agente que asegura, regula y controla la prestación del servicio a los ciudadanos. Por tanto, en el presente proyecto se analizará la posible omisión de esta obligación con respecto a los desplazados en relación a la prestación de servicios (agua, luz…)

Por otra parte, el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo presenta una definición acorde al espíritu de la Constitución antes mencionada:

toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas”

Es preciso detenerse, en la anterior definición, en la importancia de un régimen jurídico “especial”, dada la injerencia que tienen los servicios públicos en la calidad de vida de los ciudadanos.

Esta selección de definiciones, en algunos casos aleatorios y, en otros, intencional, permite arriesgar una definición propia que nutra los conceptos y afirmaciones realizados en el presente trabajo de investigación:

“Un servicio público es un conjunto de actividades (procedimientos), garantizadas por el Estado, que se prestan en aras de satisfacer necesidades básicas de la ciudadanía para mantener o mejorar su supervivencia y su calidad de vida”

Es a partir de esta definición, que abarca (en la amplitud semántica del término “garantizar”) la cesión de la prestación directa de los servicios públicos a los particulares, que se abordará el problema de investigación. Esto no excluye la citación de otras definiciones que coadyuven en el proceso de reflexión sobre el carácter dilemático de la situación de los servicios públicos en los asentamientos de desplazados en Cartagena de Indias.

1.2  LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA HISTORIA

Dado el carácter de este trabajo, no se pretende presentar una presentación histórica de los servicios públicos extensa y detallada de la noción y la aplicación de los servicios públicos. No obstante, por la trascendencia que tienen los referentes comparativos de la historia, sí se presentarán algunos hitos de los servicios públicos en la historia universal, y se irá centrando el análisis de su proceso histórico en los ámbitos nacional y local de la ciudad de Cartagena de Indias.

Tal como lo advierte Gabriel Rojas Arbeláez[5] en su obra más conocida El espíritu del derecho administrativo, la expresión “servicios públicos” era usada ya en ciertos documentos que la Corona española produjo para sus colonias; en ellos posiblemente hacía referencia a las actividades de salubridad y dotación que correspondían a la corona en su posición de “dueña” del territorio conquistado y colonizado. Sin embargo, la concepción actual de servicio público comienza a gestarse solo a finales del siglo XIX y, con mayor énfasis, desde principios del siglo XX. En el caso de esta investigación es preciso focalizar el concepto a “servicios públicos domiciliarios”, por ello se partirá desde las generalidades en sociedades ajenas, hasta llegar a los puntos neurálgicos de la historia en Colombia y en Cartagena de Indias.

Es válido citar a Hugo Palacios Mejía quien afirma que:

“La teoría clásica de los servicios públicos proclamó que [ellos] configuraban una función pública, especialmente en su faceta de “función administrativa”, a partir de una perspectiva netamente estatista y con base en un criterio orgánico o subjetivo. “[6]

Es esta perspectiva estatista – que ya se ha resaltado desde el acápite de las definiciones –, la que permite adentrarse en otros universos jurídicos que sirvan de objeto para una comparación de los derroteros históricos recorridos por los servicios públicos en diversas sociedades. Para este caso se tendrán en cuenta algunos hitos marcados por la evolución del concepto jurídico de “servicio público” en los ámbitos legales de España y Francia (por su influencia y relevancia respectivamente), para, en últimas, entrar con mayor detalle en la evolución del concepto en  Colombia.

En el caso español, si se asume el comienzo del siglo XX como momento histórico en el que se instaura el concepto de servicio público desde el derecho administrativo, vale la pena mencionar cuatro momentos que constituyen hitos en la construcción y aplicación del concepto de servicio público.

Antes de ello es preciso mencionar que durante el reinado de Isabel II (1833 – 1868), se presentó una marcada inversión extranjera capaz de satisfacer las necesidades de desarrollo de una burguesía española que se sentía en desventaja con respecto al resto de burguesías europeas. Fue esta presencia de capital extranjero la que precipitó el surgimiento y desarrollo de los servicios públicos urbanos. En este momento es prudente hacer una aclaración de orden sociológico que será común a todas estas panorámicas historiográficas: la masificación de los servicios públicos es un fenómeno concomitante al crecimiento de los centros urbanos; y dicho carácter mayoritaria, más no únicamente urbano de los servicios público domiciliarios, con las dificultades que conlleva en los grandes asentamientos humanos, da origen a legislaciones sobre el tema.

Con el antecedente del origen de los servicios públicos en España y con la claridad sobre las variables que presenta su prestación en espacios urbanos, vale la pena mencionar los cuatro hitos importantes; el primero es la tendencia proteccionista del primer tercio del siglo XX, momento en el cual la prestación de los servicios públicos regresó a manos de la burguesía española; el segundo es la crisis que se produce desde finales de la Guerra Civil, en un periodo llamado de “economía autárquica”, caracterizado por una fuerte baja de la economía y por un racionamiento marcado de todos los productos, incluidos los servicios públicos; el tercer momento que constituye un hito en la historia de los servicios públicos en España es un periodo de nueva apertura a los mercados externos en procura de una estabilización de la economía (1964 – 1973), y por último, un cuarto hito que está definido por la Constitución de 1978[7], en la que se refuerza el carácter del servicio público como responsabilidad del Estado y sus principios dentro del amplio espectro de la Administración pública: “ La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.” Es de resaltar la enumeración de principios que aquí se hace: “eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”.

El caso de la historia de los servicios públicos en Francia es de tal trascendencia que sin este concepto quedaría incompleto un intento de comprensión de la sociedad  francesa y, en general, de la noción de administración pública en los estados democráticos.

1.3  DESPLAZADOS EN COLOMBIA

Lamentablemente Colombia vive desde hace década en una guerra interna que enfrenta al Ejército Nacional y los diferentes grupos armados fuera de ley, este contexto ha provocado el desplazamiento forzado de poblaciones con el único objetivo de mantener su integridad física y vida. Presentándose este problema  de forma generalizada.

La fragilidad de la Nación, debilidad en la democracia y escasos recursos ha dejado como secuela miles de desplazados que se asientan en diferentes puntos del país, entre ellos Cartagena de Indias, objeto de estudio, no obstante, su mayor  concentración se encuentra en Bogotá.

Por último se debe señalar que este grupo damnificado de la guerra es tratado de forma intolerante y exclusiva, siendo fruto de marginación política, social y jurídica. En este contexto emergen luchas de estos grupos por hacer valer sus derechos humanos y fundamentales recogidos en la Constitución Política de 1991 y en los diferentes tratados internacionales.

 

2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

 

La Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concesión de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación sin que ello signifique que el Estado renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad. De esta manera, la prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada de manera general como función pública, y será necesario determinar en cada caso concreto si la actividad que dio lugar a la controversia, es de aquellas que pueden ser consideradas como públicas.

Mencionar a Montaña Plata  Alberto, quien sostiene que

“a partir de  la Constitución de 1991 los servicios públicos tienen una  doble dimensión: por una parte constituyen una típica actividad económica y  por otra son inherentes a la función social del Estado y por ello implican deberes específicos que no predican cuando se trata de otras actividades económicas”.[8]

Es  así como la prestación de servicios públicos implica el ejercicio de una función pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado y no puede ser concebida como una actividad exclusivamente empresarial, concluye Montaño Plata. En este sentido se considera que la sola vinculación constitucional de los servicios públicos con la función social del Estado, así como la  atribución de deberes públicos de garantía de su prestación eficiente, de acuerdo con el  Artículo 352  de la Constitución Política[9], implica el ejercicio de una función administrativa a más de una función exclusivamente empresarial.

Señalar a Palacios Mejía  Hugo[10] , quien sostiene que para que una actividad pueda ser considerada como función pública, la constitución o la ley deben atribuirle a una autoridad el deber exclusivo de realizarlo. Como tal cosa no ocurre en los servicios públicos – a su juicio su prestación no puede ser considerada una función administrativa –, es claro que varias normas constitucionales contienen una publicatio praevia de varias actividades, por ejemplo de la administración de justicia (Articulo 228), tales casos son, sin embargo, excepcionales. En el artículo 365, segundo inciso, lejos de haber una publicatio praevia que encomiende al Estado la tarea  de prestar todos  los servicios públicos, existe una regla general contraria, esto es una habilitación constitucional directa inequívoca tanto a favor del Estado, como de los particulares para prestar los servicios públicos.

El servicio público domiciliario es uno de los mecanismos por los que el Estado ha optado para salvaguardar de manera efectiva los derechos fundamentales, valga preguntar Se sabe que el Estado, a través de la prestación de los servicios públicos domiciliarios busca garantizar derechos como la vida, la integridad personal, la salud, la educación, etc., por medio de estos servicios se pretende primordialmente satisfacer en forma general necesidades  de manera regular  y continua que tengan como respuesta principal la salvaguarda permanente de los derechos y deberes constitucionales. No en vano la Constitución Política Colombiana ha determinado la dirección de los servicios públicos domiciliarios en cabeza del Estado. Por consiguiente  a la luz del Artículo 367 constitucional y de la Ley 142/1994, se fijan los parámetros generales de los servicios públicos  mencionados.

En el proyecto se busca determinar desde una análisis jurídico los derecho de los desplazados, empresas prestadoras de servicios públicos y la posible obligación del Estado en garantizar los servicios públicos a todas las personas, en especial a los desplazados.

Esta búsqueda parte de una serie de preguntas: ¿tienen los servicios públicos domiciliarios una función social  (a la luz del Artículo 368 constitucional) o antes, por el contrario, su prestación se debe única y exclusivamente a un interés monetario (por aquello de la solidaridad tarifaria)? ¿Cómo es la prestación de estos servicios en la ciudad de Cartagena, específicamente en las zonas de invasión? ¿Se atenta  contra la equidad y el bienestar de los usuarios?

Desde las perspectivas problemáticas aquí presentadas, esta investigación pretende identificar de qué manera se pueden estar vulnerando el derecho de los desplazados a recibir servicios públicos, la obligación del Estado y las actuaciones de las empresas prestadoras de este servicio.

En este contexto surge la siguiente pregunta ¿se está vulnerando el derecho a recibir servicios públicos a los desplazados en relación al artículo 325 de la Constitución Política de 1991 que afirma que estos son inherentes a la finalidad social del Estado.

3.-  JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 

El trabajo se justifica por la importancia de analizar jurídicamente las obligaciones de Estado y de las empresas prestadoras de servicios públicos con los desplazados ubicados en la ciudad de Cartagena de Indias.

Por tanto, el proyecto se presenta como pionero y con el objetivo fundamental de analizar la problemática planteada y proponer desde el ámbito jurídico soluciones para los desplazados.



[1] Recuperado en: RAE, 22 ed.

[2] Citado por Maldonado Gómez, p. 56

[3] MORENO, Luis Ferney. Servicios públicos domiciliarios: Perspectivas del derecho económico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.

[4] Artículo 365 de la Constitución Política de 1991 de Colombia

[5] Rojas Arbeláez Gabriel, El espíritu del derecho administrativo

[6] Palacios Mejía,  pagina166

[7] Constitución española, Art. 103

[8] Montaño Plata Alberto, El régimen normativo de la responsabilidad contractual de los servicios domiciliarios- Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003 páginas 599-600.

[9] Ibíd., art.352

[10] Palacios Mejía, Hugo, La constitución y la especialización de las funciones de protección  a la competencia en materia de servicios públicos domiciliarios. Revista de derecho y economía Nº 21, pag.5

Autor: edinson B.M

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