La ciencia newtoniana dividió al mundo, o más bien al Universo, en dos: sujeto y objeto. Ante su insistente idea de poder conocer al mundo tal y como es, es decir, al mundo <>, la ciencia de la modernidad distingue dos tipos de cualidades en los objetos. Por un lado existen cualidades primarias que son, según el pensar científico, las que les pertenecen a las cosas, son los atributos propios de éstas. Son cualidades que no dependen en modo alguno de nuestro aparato de percepción y tienen la particularidad de poder expresarse en lenguaje matemático. Ejemplo de ello son el peso, el tamaño, la posición, etc. Pero por otro lado existen las cualidades secundarias, que son las que ponemos en las cosas; las que creemos falsamente que percibimos en el objeto pero que en realidad son impresiones subjetivas.
El ejemplo más claro de ello es lo que ocurre con el color: si el color de un objeto varía dependiendo de la intensidad o la clase de iluminación que se le aplique, esto quiere decir que ésta no es una característica que esté en el objeto mismo sino que, más bien, depende de nuestro aparato de percepción. El mundo de las ciencias newtonianas se dedicó al estudio de las autodenominadas características primarias. De lo expresable en lenguaje matemático. Lo demás le pareció per se dudoso y por ello lo excluyó de su mundo.
; esta fue presentada como requisito parcial para optar el título de abogado de la Universidad de Cartagena. Pero el lenguaje científico ganó, con este angostamiento de lo decible, una particular precisión y exactitud que es impensable en el uso del lenguaje natural, vale decir, el lenguaje común, el que hablamos a diario. Piénsese que alguien dice ¡hace calor! Y otro dice la temperatura es de 29 °. En el primer caso se hace referencia a una sensación y, tan es así, que de hecho perfectamente se podría estar en desacuerdo con ella. Pero en el segundo caso, por tratarse de una medida y no depender en modo alguno de nuestras sensaciones, no cabe duda alguna de lo que la frase quiere significar. Solo basta apelar al termómetro.
En el terreno de lo jurídico se pretende la utilización de este primer tipo de lenguaje. No de un lenguaje matematizado sino de uno que sea de cierta forma claro. De hecho, en muchos casos esto se logra. El derecho, amén de ser una realidad lingüística, se da a la tarea de precisar cuál es el significado que le corresponde a cada palabra que este mismo utiliza. Esta precisión en el lenguaje, que –se insiste– apenas se aproxima a la precisión del lenguaje matemático, se observa con mayor frecuencia en el lenguaje procesal. Por ejemplo, para ningún profesional del derecho puede haber duda de lo que significa la palabra sentencia. Así, cuando alguien del común habla de la sentencia que emitió el fiscal para el jurista no cabrá duda que no se está hablando de una sentencia sino, máxime, de una orden, dado el hecho que estas solo son proferidas por los jueces. Pero el lenguaje por defecto del derecho es el lenguaje natural y por ello está supeditado a lo que le es característico a este tipo de lenguaje, a lo que le es inmanente: ambigüedad, vaguedad y textura abierta.
Como ya se ha expresado, nuestro lenguaje común no es para nada preciso. Con ello no queremos decir que sea defectuoso. Con frecuencia utilizamos palabras que, por infinito que sea nuestro esfuerzo en escogerlas, no posee un solo significado. Un caso común de ello es el de la Homonimia. Esta surge cuando una palabra hace referencia a dos cosas totalmente diferentes. Por ejemplo la palabra «radio» como hueso del cuerpo humano y «radio» como aparato electrónico. Claro que este tipo de ambigüedad es relativamente fácil de superar porque la palabra una vez inserta en una frase se contextualiza y no deja duda de su significado. Así, si digo que compré un Radio para oír música, inmediatamente capto su significado. Ahora bien, existen casos en los que una palabra tiene dos o más significados pero estos están íntimamente relacionados. Éste es el caso de la palabra «derecho» que puede entenderse como el ordenamiento jurídico, como la disciplina encargada de estudiar dicho ordenamiento. En este segundo caso es más difícil diferenciar el significado correcto.
El tipo de ambigüedad antes descrito se conoce como ambigüedad semántica y como vimos, corresponde a la pluralidad de significados de una palabra. Pero también acontece el caso de pluralidad de significados de una oración dependiendo de cómo esté construida la misma (sintaxis). A este otro tipo de ambigüedad se le conoce como ambigüedad sintáctica. Un caso muy común ocurre con la utilización de la conectiva «o», dado el hecho que esta puede ser copulativa o disyuntiva (por ejemplo esta misma o es disyuntiva).
Pero el hecho de que una oración pueda revestirse de dos o más significados no quiere decir que exista un significado correcto y otros incorrectos. Lo que quiere precisamente connotar dicha ambigüedad es que la pluralidad de significados se encuentra en una igualdad valorativa. Esto en el campo jurídico posibilita que cada abogado, en pro de la defensa de los intereses de su prohijado, asuma el significado que más convenga. Ahora bien, la ambigüedad sintáctica, similar al caso de la homonimia, también puede superarse al insertar la oración en un contexto más amplio. Se puede saber cuál es el significado más adecuado de una norma al confrontarlo con el resto del ordenamiento jurídico.
En el artículo 218 de la ley 599 de julio 24 del 2000 (código penal) se describía el delito de Pornografía con menores de la siguiente manera: El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, incurrirá en prisión de…» En este artículo encontramos un claro caso de ambigüedad sintáctica. La parte resaltada en negrillas, que no es del texto original, posibilita dos sentidos diferentes. Imaginemos un caso en el cuál un sujeto toma fotografías de carácter pornográficos en las cuáles participa un menor de edad.
Según un primer sentido, el delito estaría consumado dado el hecho de que el verbo rector fotografiar se ha actualizado, pues, la frase «o de cualquier manera comercialice» hace alusión a los verbos rectores vender y comprar, en el sentido que podría, por ejemplo, permutarse material pornográfico en el que participen menores de edad y también se estaría incurso en el injusto penal. Pero paralelamente a ello podría entenderse también que la frase «o de cualquier manera comercialice» quiere decirnos que los verbos rectores que le anteceden deben presentarse como forma de comercialización. Vale decir, fotografío y vendo las fotos o, no fui quien fotografió pero tengo acceso a las fotos y las comercializo. Según esta segunda interpretación la conducta de fotografiar simplemente sería atípica.
Como ya enuncié antes, la ambigüedad sintáctica puede superarse a través de la contextualización. El capítulo al cual pertenecía la redacción normativa en mención es el «Del proxenetismo» y el factor común de éste es precisamente el ánimo de lucro, como se encuentra textualmente en los delitos de Inducción a la prostitución y Constreñimiento a la prostitución. De hecho en la doctrina estos tipos de delitos son conocidos como comercio sexual. Por ello el sentido adecuado es el que considera atípico el simple acto de fotografiar. De lo contrario caeríamos en el contrasentido de afirmar que la libertad sexual de un individuo que inicia a los 14 (catorce) años no comprenda la conducta de dejarse fotografiar sino hasta ya cumplido los 18 (diez y ocho). Tan es así que la última reforma a esta norma, con el ánimo explícito de penar el simple hecho de fotografiar, penaliza textualmente el hecho de fotografiar para el uso personal. Pero considero que la interpretación correcta de esta norma debe ser la que abogue por la penalización de la conducta de fotografiar contenido pornográfico en el que participen menores de 14(años). De lo contrario esto violaría la libertad de quien consiente en que se le fotografíe.
Toda palabra deriva su significado de dos elementos básicos. Por un lado está la connotación que consiste en las características y condiciones para que dicha palabra o término sea aplicable. Y por otro la denotación que nos determina el ámbito de aplicación de dicha palabra. Cuando un término tiene pluralidad de connotaciones nos encontramos con un caso de ambigüedad, como ya se ha descrito. Según el ejemplo utilizado, la palabra «radio» tiene las siguientes connotaciones: i) artefacto electrónico de audio y, ii) hueso del cuerpo humano ubicado en el antebrazo. El caso de vaguedad se presenta cuando tenemos una palabra con más de una denotación, sea del caso determinando en qué casos se aplica, en cuáles no o dejando un alo de duda. La definición por vía de denotación se logra entonces a través de un ejemplo.
Un caso común de vaguedad ocurre con las magnitudes (utilizadas en lenguaje natural y no especializado); así, puedo decir que alguien es alto y pongo el ejemplo por demás clarísimo de alguien que mide 2 (dos) metros. Si encuentro a alguien que mide 1(un) metro y 20(veinte) centímetros tendría claro que no aplica el concepto pero si una persona mide 1(un) metro y 60 (sesenta) centímetros, 1(un) metro y 50 centímetros o 1(un) metro y 70 (setenta) centímetros tendría dudas de su aplicación o no. Otro ejemplo es el del término deshuesar, que es indudablemente aplicable al hecho de quitar los huesos a algo pero, extrañamente este también puede aplicase a la acción de desvalijar un carro. Podemos decir que hemos deshuesado un carro a pesar de que el carro no tiene huesos, cosa que sería dudosa para alguien que nunca haya oído utilizar este término en este contexto.
El concepto de textura abierta es una traspolación que realiza H.L.A. HART al derecho del concepto del mismo nombre de FRIEDRICH WAISMANN, integrante del círculo de Viena . Este, según es utilizado por Hart, debe entenderse como una especie de potencialidad de vaguedad (GENARO CARRIÓ). Cuando nos enfrentamos con una experiencia totalmente nueva –y esto nos da una idea de la lingüísticidad de nuestra experiencia– sencillamente no tenemos palabras para designarla. Por ello nos vemos obligados a utilizar las palabras que ya tenemos para poder hacerlo. Así, una palabra o término que inicialmente no estaba prevista para denotar o ser aplicada a una situación, es obligada a cobijarla.
Este fenómeno puede ser descrito como la mutación del contexto de aplicación de una palabra o término. Pensemos en la palabra navegar, que inicialmente era utilizado solo en el contexto de lo acuático. Con la aparición de la aviación, y a falta de palabras como ya se explicó, simplemente se utilizó esta misma palabra en el ámbito aéreo (de hecho se le llama aeronáutica). Actualmente esta palabra también denota el hecho de buscar datos en la red. Así, claramente se ve como una palabra va ganando contextos de aplicación.
En este contexto es que HART afirma que “[c]ualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”” .
Estas características del lenguaje jurídico permiten que las normas no se petrifiquen, aunque, para el pesar de muchos, destruya la ilusión de la seguridad jurídica. Actualmente también se redactan normas con términos deliberadamente vagos, es decir, términos que se sabe de antemano que poseen una textura abierta y que se espera que el propio acontecer jurídico vaya llenando y dando sentido. Cuando se habla del abuso del derecho se sabe previamente que su aplicación a un caso u otro es necesariamente incierta. Es la jurisprudencia la que se ha encargado a través de la pura casuística de darle un significado a esta expresión y está misma está habilitada para variarlo, aun diametralmente en un sentido opuesto, en atención a las circunstancias, a las nuevas experiencias.
La exposición de HART sobre la textura abierta del lenguaje jurídico –en su calidad de lenguaje natural– sumada a la ambigüedad y vaguedad que le es inmanente nos lleva necesariamente a la aceptación de un papel activo del juez a la hora de decidir. Si una norma admite una pluralidad de significados el intérprete está obligado a elegir uno de estos y, aunque dicha elección no implique plena subjetividad, por lo menos desdibuja la esperanza de objetividad. Cuál sea el sentido apropiado del texto no puede determinarse solo desde el texto mismo.
Por otra parte, HART plantea lo que en la teoría jurídica se conoce como la tesis de la discrecionalidad judicial. Con la tesis en marras HART parte de la incompletud del derecho para, de este modo, afirmar que siempre existirán casos no previstos por el legislador. Como se plantea en cada aula de derecho: la conducta humana es más ingeniosa que el más ingenioso de los legisladores. Así, en el evento de que el juez se encuentre con uno de estos casos no previstos por el legislador, y habiendo decidido no inhibirse, éste tendrá discrecionalidad para decidir.
Es inevitable, considera el positivismo jurídico, la indeterminación de las leyes, dado que estas pretenden regular el actuar del hombre de una forma muy genérica. Esto es lo que faculta al juez a crear derecho en ciertas circunstancias particulares, pero esos poderes de creación no son de ninguna forma equiparables a los del legislador. Ese poder solo puede ser utilizado para un caso particular. En este mismo contexto, RONALD DWORKIN afirma que en el positivismo existe una teoría de los casos difíciles. Para él, cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez tiene discreción para decidir. Así, aparentemente, una de las partes tenía un derecho preexistente, pero en realidad lo que sucede es que el juez introduce nuevos derechos y los aplica retrospectivamente.
Al sentir de DWORKIN cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles, estos hacen uso de estándares que no funcionan como normas, no funcionan como reglas –en el sentido de HART–, operan de una forma diferente: como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas. Aunque existen diferencias entre estos tres, DWORKIN los engloba bajo el concepto de principios, pues, su objetivo es solo distinguirlo de las normas jurídicas. La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. 7Los principios se aplican a través de la ponderación.
El concepto de discreción solo tiene significación en algunos casos especiales. El concepto de discreción solo tiene sentido en un único tipo de contexto; cuando alguien está en general encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada. Hacer uso de la discreción y crear un nuevo derecho es un error, pues, cuando las normas son insuficientes se puede hacer uso de los principios para adoptar una decisión ; por ello, para DWORKIN no deja de ser un deber del juez, aun tratándose de casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos.
En el pensamiento Dworkiniano se respira a cualquier distancia el aire de la completud del derecho. Por más difícil que nos parezca el caso siempre hay una respuesta en el ordenamiento jurídico. Cuando no lo encontramos explícita en las normas simplemente apelamos a los principios –aunque no quede muy claro que sean–. El problema radica en que el único juez capaz de realizar tal tarea es Hércules J.: una creación de DWORKIN, un juez que no existe en el mundo naturalístico.
Este juez “lo sabe todo, dispone de tiempo ilimitado para tomar la decisión, su información sobre el caso y sobre los argumentos relevantes es ilimitada, es incluso capaz de hacer las elecciones más difíciles y, esto es importante para la imparcialidad, es capaz de cambiar su rol con otros sin ningún límite. Resumiendo: Hércules J. es una persona ideal que opera en la situación ideal de habla que tiene como tarea tomar las <> decisiones jurídicas <>” . El juez ideal de Dworkin funciona como un criterio de corrección. Hércules J. es capaz de hallar la respuesta correcta o la mejor respuesta posible a todo problema jurídico y, por tanto, acudiendo a él se pondría fin a toda discusión de tipo jurídico. Pero AARNIO se cuestiona oportunamente cuál sería la situación si existieran dos Hércules J., y plantea que “dos o más Hércules J. pueden alcanzar varias respuestas no equivalentes pero igualmente bien fundadas” .
Cosa que nos pondría, si queremos saber cuál es la respuesta correcta o la mejor respuesta posible, a apelar a un metaHércules J., situación que se repetiría con la existencia de dos o más metaHércules J. y así sucesivamente. Ahora bien, el planteamiento de AARNIO de las respuestas no equivalentes es el resultado de un razonamiento que parte del hecho de que en la toma de una decisión judicial no existen situaciones ideales; por ello ambos Hércules J. “no abordan el problema desde el mismo –o incluso similar– punto de vista” y por lo mismo no llegan a la misma respuesta. No obstante habría que cuestionarse si, tratándose de un juez ideal, no deba suponerse que su decisión se lleva a cabo en una situación ideal.
Las críticas a la tesis de la discrecionalidad, según HART, pueden sintetizarse en dos: una a las tesis descriptivas con que pretende demostrar la falsedad y una crítica normativa, que ataca la creación judicial del derecho por considerarla antidemocrática e injusta. La teorización de DWORKIN se ubica, como ha de notarse, en este segundo tipo de críticas. .
Si aceptamos, en gracia de discusión, la tesis que sostiene RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA de que la teoría de Dworkin está inspirada en la Hermenéutica Filosófica urbanizada por GADAMER, necesariamente tendremos que llegar a la misma conclusión. Si Dworkin sigue a Gadamer a de aceptar el binomio reproducción-producción presente en toda tarea hermenéutica, vale decir, aceptar el papel activo del juez; por ende, las críticas de Dworkin se circunscribirían solo al plano normativo o deontológico.
A manera de respuesta a las críticas cabe hacerse la pregunta sobre la existencia de casos jurídicos sin reglas en el sistema jurídico. Una respuesta negativa es producto de una tradición europea que afirma que el juez es solo la boca de la ley. Sin embargo, actualmente tanto académicos como juristas prácticos han insistido en que el juez tiene una labor de creación del derecho. En cuanto a la segunda crítica, se afirma que está tesis es antidemocrática e injusta, dado que el juez no es elegido a través de ningún proceso democrático y, por ende no debe tener poderes de creación del derecho. HART argumenta que este es un pequeño precio que hay que pagar, pues, se hace imposible acudir al legislativo cada vez que se advierta una laguna. Además, los poderes de creación del juez son muy específicos y no van orientados a grandes reformas.
Si efectuamos una analítica sobria a las anteriores respuestas de HART, notaremos que su contraargumentación a, lo que el mismo denomina, la crítica normativa está de sobra. La tesis de la discrecionalidad judicial en ningún momento pretende hacer exigencias a la actuación de los jueces. Cuando se afirma que el funcionario tiene discreción para decidir no se quiere significar que el juez deba o esté obligado a decidir de modo discrecional. Lo que se dice es que, en efecto, el juez actúa de esa forma. No porque la tesis de HART así lo sugiera. La tesis de la discrecionalidad judicial es descriptiva, se mueve en un plano ontológico.
Cuando DWORKIN plantea que existe una teoría de los casos difíciles lo que hace es confirmar la teoría Hartiana. En su crítica nunca apunta a falsear el hecho de que los jueces tengan discreción al decidir en los que este llama casos difíciles. DWORKIN lo que afirma es que esto no debería ser así. Que en todo caso el juez debería apelar a los principios del derecho – término que no se emplea por primera vez con DWORKIN pero que si se vuelve común a partir de él–. Vale decir, los planteamientos de DWORKIN, como crítica normativa que son, se ubican en un plano deontológico, y en nada afectan la consistencia lógica de lo que plantea HART.
Dado lo anterior, entre HART y DWORKIN no es posible hallar un verdadero debate. Ambos aceptan la existencia de un poder de creación de derecho por parte del juez en casos eventuales. Solo que a DWORKIN no le gusta mucho esta idea y trata de proponer algo para que ello deje de ser así –cosa imposible como se verá más adelante. Al hallarse las palabras de estos dos mencionados autores en dos planos del discurso diferentes no queda más que aceptar que el debate HART – DWORKIN en realidad nunca ha existido.
Autor: CALIXTO MORALES PÁJARO