Este documento abordará el tema del principio de la confianza legítima y del precedente administrativo y el conflicto que se genera frente actuaciones irregulares de la Administración, tomando como ejemplo la asignación de pensiones y la provisión de cargos dentro de la función pública.

   Con base en esto, la pregunta que se plantea es ¿las actuaciones irregulares del Estado al vincular funcionarios públicos y asignar emolumentos en favor de ellos generan derechos constitucionalmente protegidos?

   Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos es facultad exclusiva del Congreso, por lo tanto, actos jurídicos diferentes de las leyes en sentido estricto no pueden señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho.

   El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sido claros al indicar que las Asambleas no tienen facultad para regular prestaciones sociales, lo que se afirma en sentencia del Consejo de Estado (Sentencia, 1993).

   La Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que las únicas situaciones que merecían ser respetadas eran las definidas con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley 100 pues ellas no podían ser desconocidas por norma posterior, y frente a quienes no habían consolidado el derecho existía sólo una expectativa que podía ser variada por el legislador (Sentencia C-410, 2001).

 Respecto de la provisión de cargos, en especial de carrera, el Consejo de Estado también ha sostenido que no asiste derecho alguno a las personas que, no cumpliendo con los requisitos pertinentes, se vinculan a la carrera de manera irregular (Sentencia, 2006).

  Con base en lo anterior la respuesta a si las actuaciones irregulares del Estado al vincular funcionario y asignar emolumentos en favor de ellos generan derecho es negativa.

   Ahora bien, el impacto sobre los ciudadanos es evidente, la pérdida de derechos que dejan de radicarse jurídicamente sobre ellos por un error de la administración que resulta por ellos desconocido.

  En 2013 se hizo gran eco de la pérdida por parte de congresistas y magistrados del derecho a recibir millonarias pensiones, lo cual parece justo, pero si cambiáramos el ejemplo a los docentes que en virtud de determinado acto administrativo reciben una pensión que apenas alcanza para su subsistencia ¿habría el mismo consenso?

 Dura Lex Sed Lex, dirían los romanos y los más, en este caso, a la jurisprudencia, pero no se puede olvidar que estamos en el marco de un Estado Social de Derecho, y que el poder de los jueces puede llegar hasta un punto indeterminado para efectos de lograr la protección efectiva de los derechos de los ciudadanos dentro de un marco de obediencia a los principios y valores de la Constitución.

   ¿Constituirá un daño antijurídico haber concedido una prerrogativa a una persona y luego retirarla por una irregularidad que proviene del Estado mismo? Allí radica mi inconformidad con la postura adoptada hasta ahora por las altas Cortes, pues considero necesario realizar en cada caso, un test de proporcionalidad que permita identificar si procede declarar que el beneficio de que goza determinado funcionario o pensionado constituye un derecho constitucionalmente protegido.

 Así, en primer lugar debe decirse que el fin que se perseguiría a través de mantener el emolumento, para los casos de pensiones, o el nombramiento en caso de provisión en cargos de carrera, es totalmente loable y además constitucional, a la luz de los artículos 25 y 53 especialmente, lo que hace que el mismo sea razonable.

 El mayor inconveniente se presenta al evaluar la necesidad de la medida, puesto que en cada caso la evaluación podría arrojar un resultado diferente. Con el caso de los docentes, cuya única fuente de sustento era una pensión concedida con base en una norma que no se compadecía con el ordenamiento jurídico, mantener la prestación periódica se traduciría en la alternativa fáctica menos gravosa o restrictiva del derecho fundamental al mínimo vital, o al funcionario que fue nombrado con base en una norma que desconocía respecto del derecho al trabajo.

  Por último se debe realizar la ponderación en sentido estricto, punto donde puede cambiarse la línea jurisprudencial, pues dentro del marco de la legalidad, debe primar ese derecho que le asiste al administrado de realizarse personalmente, pues no hay un equilibrio real, en los casos en que es necesario mantener la prestación o el nombramiento, entre los beneficios que se derivan de la reliquidación, la privación de la pensión o el retiro del servicio y los daños o lesiones que se producen en el funcionario.

  En este sentido, el principio de confianza legítima y el del precedente administrativo se traducen en el derecho que le asiste a los administrados de acceder a ciertos beneficios con base en normas que se presumen legales, puesto que el Estado provee cargos con base en normas todo el tiempo, y no tiene sentido que se cargue con la irresponsabilidad e irregularidad del Estado a los ciudadanos.

  Con base en los argumentos expuestos, se concluye que a pesar de la reiterada jurisprudencia respecto del tema, analizándolo desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y partiendo del principio de confianza legítima, el Estado al decidir si retira a un funcionario o si retira o reliquida una pensión debe realizar un test de proporcionalidad para efectos de determinar si en cada caso es procedente retirar el beneficio correspondiente pues sería su obligación cumplir con su actuación precedente siempre que se cumplan las mismas condiciones de hecho y de derecho que dan lugar a la existencia de un derecho constitucionalmente protegido.

Bibliografía

Sentencia, Expediente No. 5579 (Consejo de Estado, M.P.:   Armando Bonilla Triana 29 de Noviembre de 1993).

Sentencia   C-410 (Corte Constitucional, Sala Plena, M.P.: Álvaro Tafur Galvis 25 de Abril   de 2001).

Sentencia,   Expediente No. 8820 (Consejo de Estado, M.P.: Alberto Arango Mantilla 7 de   Septiembre de 2006).

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