Derecho comunitario en relacion al derecho de trabajo

Una vez desarrollado el proyecto pretendido, puedo decir en mi humilde y personal opinión que por más que pretendamos erradicar la discriminación, no va a resultar una tarea fácil pues es un desvalor al que cedemos con gran facilidad los seres humanos, es más, en ocasiones se torna tan común su práctica que paseamos por ella advirtiéndola normal sin darnos cuenta que es anormal y es que la diferencia de trato no solo está presente en el manejo jurídico que se le da al extranjero comunitario y al extranjero de terceros Estados, también está presente en el tratamiento jurídico y social al interior de los dos grupos mencionados.

En el primero de los casos, esto es, en el trato jurídico diferente por parte del extranjero comunitario y no comunitario, encontramos que este último, por el natural hecho de no ostentar la calidad de ciudadano, es decir, perteneciente a la Unión, está sujeto una serie de trabas para entrar a España y poder desempeñar actividades laborales, que podemos resumir en:

Necesidad de solicitar visa para la mayoría de terceros países, en este caso resaltar los países sudamericanos como son Ecuador, Venezuela, Colombia, Perú, etc., que conforman una gran colonia de extranjeros no comunitarios. Si bien estas restricciones responden a la necesidad de frenar una avalancha de inmigrantes en España y los países Schengen de acuerdo con las exigencias de la Unión Europea, y se aprecia una dilatación excesiva de los procesos de visado, ello tampoco desanima a muchos inmigrantes a iniciar el difícil trámite de solicitud de visa.

Lo anterior ocurre porque al no existir unanimidad de criterios en cuanto a requisitos de visado en los países de la Unión (salvo los países Schengen con precisas y sutiles diferencias), el extranjero simplemente elige la embajada del país en donde le sea más fácil reunir la documentación y donde existe menos índice de negativas de visado, estadísticamente hablando. Ya para aspirar a la residencia temporal o permanente, una vez dentro de la Unión, elegirán asimismo, el país más conveniente a sus intereses económicos pero teniendo en cuenta la normativa interna que facilite este cometido.

En cuanto a las visas laborales para extranjeros no comunitarios algunos países de la Unión, como España pretenden dificultar del trámite exigiendo tener un compromiso firme y duradero por parte de una empresa. Esto obviamente, en principio, conllevaría dificultades añadidas, ya que podía decirse que el extranjero no puede iniciar una búsqueda de empleo activa puesto que no está en territorio nacional, disminuyendo  sus posibilidades de búsqueda, pero olvidamos que los avances de medios de comunicación y nuevas tecnologías han disminuido al mínimo la necesidad de presencia física para hacer casi cualquier cosa, vr. Gr. Se pueden realizar negocios en Japón en tiempo real, estando en Canadá, se puede asistir y participar en conferencias en Sidney estando en Lima o comprar algún objeto de interés en un lugar a miles de kilómetros con solo ver la foto en internet. Lo anterior no es óbice para frenar la ola expansiva migratoria, además olvidamos que la migración no es un fenómeno actual, lo que implica que la inmensa mayoría de las familias tercermundistas tienen un familiar en el extranjero que facilita la reagrupación o el ingreso en los países de la Unión consiguiéndoles las ofertas y contratos laborales que necesitan presentar en los consulados respectivos.

Aunado a lo anterior, encontramos que una vez llegado a territorio europeo, el inmigrante no comunitario se enfrenta a un sinfín de trámites para seguir conservando su residencia, lo cual también resultaría discriminatorio comparado con el extranjero comunitario. Según el caso en que se encuentre el extranjero no comunitario, en teoría, y digo en teoría porque la realidad se antoja distintísima, para permanecer en territorio español se debe conservar una conducta intachable, carecer de deudas y antecedentes penales, disciplinarios o contravencionales, obtener buenas notas, etc. En tanto que la situación del extranjero comunitario es más simple, pues la fuerte integridad de los países de la Unión Europea hacia sus ciudadanos en materia de circulación libre de trabajadores, suprime trabas y genera un sistema laboral integrado, no obstante, la realidad es que los mercados de trabajo son poco flexibles permitiendo la entrada a trabajadores poco cualificados y de duración estacionaria, un claro ejemplo de ello serian los nacionales de Rumania y países del Este que vienen a España a laborar en el sector primario.

En cuanto al segundo de los casos, esto es, al trato discriminatorio jurídico y social al interior de cada uno de los dos colectivos de extranjeros, diremos que resulta evidente que dentro de los inmigrantes de terceros estados existe un tratamiento diferencial obvio para los que se conocen como privilegiados que originan las políticas de asilo en comparación con los no privilegiados o inmigrantes económicos que originan las políticas de inmigración en estricto sentido.

Los móviles humanitarios que mueven a los primeros a inmigrar de sus lugares de origen, en comparación con los intereses meramente económicos que determinan a los segundos, son la justificante que esgrimen los Estados de la Unión para brindar un tratamiento diferenciado a estos dos grupos pertenecientes a un mismo colectivo aunado al hecho de que gozan del derecho de no devolución[1], lo que permiten afirmar – con cierta reserva diría yo – que los primeros se conozcan como privilegiados y los segundos como no privilegiados y digo con cierta reserva pues los aparentemente privilegiados carecen de la libertad de elección[2] en todos los sentidos de la que sí disfrutan los primeros, sin embargo podríamos decir, en aras a la verdad, que son privilegiados en su situación laboral ya que no están sometidos al condicionamiento de la situación nacional de empleo pues la concesión de asilo implica automáticamente la autorización para trabajar y si el extranjero carece de recursos, la resolución de admisión también se lo otorga aunque sea de forma temporal, lo que ya es una enorme ventaja.

Cabe resaltar que si bien los derechos que se reconocen al inmigrante extranjero no comunitario y no privilegiado son validos en su redacción y contenido, la realidad es bien diferente, el inmigrante no comunitario entra en España para ocupar trabajos poco cualificados, sin reconocimiento real de sus derechos como trabajador, con salarios inferiores al del nacional y con carencia de prestaciones, por fortuna los, cada vez más seguidos, controles y seguimientos, así como las nuevas y fuertes políticas sancionatorias a empleadores y trabajadores, hacen tomar conciencia de la importancia de la cultura de la legalidad, lo que conlleva a disminuir en gran medida la contratación ilegal y la explotación a la mano de obra extranjera, aunque esta es una lucha homérica de la que faltan muchas batallas por pelear.

Ahora bien, con respecto a los derechos reconocidos a los extranjeros, resulta válido admitir que por razones meramente prácticas y de economía nacional, se condicione el goce de derechos al cumplimiento de requisitos administrativos en los casos de derechos de configuración legal, más en aras de defender y proteger a los propios nacionales e incluso a los ciudadanos comunitarios, se antoja peligrosa la interpretación que el Supremo ha hecho de los derechos que considera vinculados a la dignidad humana y los que son de desarrollo legal, esto es, los derechos que no hacen más o menos digno al hombre, máxime cuando el mismo Tribunal ha afirmado que el acto administrativo habilitante del derecho no puede condicionar ni limitar las facultades inmersas en el mismo, al punto que su ejercicio sea imposible, ineficaz o defectuoso.[3] Que es el caso de los derechos sociales y que en mi humilde opinión están estrecha e íntimamente ligados a la dignidad humana.

Ello nos lleva a otro sub-grupo, del que poco se habla pero que existe latente en la sociedad. Dentro del colectivo de extranjeros no comunitarios tampoco podemos dejar de lado a los ilegales. No reconocer su existencia es tanto como pretender tapar el sol con un dedo. El extranjero que se encuentra de forma irregular en la Unión, y especialmente en España, tan solo disfruta de los escasos derechos  que se le reconocen a cualquier ser humano pero se le cercena la posibilidad de disfrute de otros derechos que siendo inherentes a la persona, son reconocidos tan solo a quienes están cubiertos por de ese manto de legalidad.

En este sentido, no es desconocido que una gran cantidad de inmigrantes trabajan de forma ilegal, siendo este aspecto utilizado por las pequeñas empresas para evadir prestaciones sociales, disminuir el sueldo e imponer condiciones de trabajo fuera de la legalidad, aunque como ya mencionamos, el haber elevado a categoría de delito la contratación en condiciones de irregularidad, aunado a la cuantiosa multa y las consecuencias jurídicas que le devienen al extranjero ha sido un gran logro en la lucha contra este flagelo que tanto ha costado a los países desarrollados.

Yendo un poco más allá de la razón jurídica, socialmente también existe otra especie de diferenciación de trato, y no hablamos de discriminación positiva entre nacionales y extranjeros. Nosotros mismos como extranjeros, discriminamos a nuestros propios coterráneos y paisanos: se dice del ecuatoriano que es sumiso por lo que se le puede exigir laboralmente más sin esperar queja;  del colombiano que es listo y aprovechado por lo que ha de cuidarse en la observación de los derechos que la ley le otorga; del marroquí que es cerrado, del  gitano que es traficante, del rumano que es un maleante y así seguiríamos con las distintas nacionalidades. Si nosotros mismos nos encargamos de auto-discriminarnos, no esperemos que otros no lo hagan. La razón nos debería llevar a la tolerancia de costumbres y nacionalidades, pero ello hace parte del estudio sociológico y humano en el cual no entraremos a debatir.

Lo cierto de toda esta realidad y lo que hay detrás de las políticas de extranjería, como lo vimos superficialmente en su momento, no es nada diferente de lo que ha movido a la humanidad desde sus inicios y es el propio interés, normalmente económico. Actuar tratando de sacar ventaja a lo que nos es conveniente es innato en el ser humano y en gran escala no puede ser distinto el actuar de los Estados. La verdadera situación de Europa es que es un continente viejo y con ello me refiero a que el índice de natalidad es alarmantemente bajo en comparación de otros continentes y lo relevante de este suceso es que si ello continúa como hasta ahora, la crisis pensional que ya se antoja cercana llegará a su catarsis más pronto de lo que se esperaba pues al no existir una inyección de población laboral activa, los fondos de pensiones no podrán seguir solventando la demanda de pensionados. Si a ello sumamos que los avances científicos y tecnológicos han aumentado el promedio de vida del ser humano la metástasis de la ya crítica situación pensional estará a la vuelta de la esquina.

Así las cosas, la Unión busca incentivar la inmigración de mano de obra joven con la que pueda aliviar la crisis pensional que se avecina. Ahora bien, la Unión también quiere, como todos los países desarrollados, ser una potencia económica mundial. De hecho la iniciativa de unión fue en sus comienzos de tipo comercial con el claro convencimiento que la unidad entre países era la respuesta al avance y prosperidad económica y con ese criterio la Unión ha crecido notoriamente, no solo en países sino económicamente con los recursos humanos, geográficos, naturales y monetarios que cada país aporta, sin embargo, aún no puede competir con las grandes potencias tecnológicas debido a la falta del recurso humano cualificado. Esta falencia también conlleva a que se llene de adornos y ornamentos llamativos no solo la oferta laboral extranjera sino la oferta educativa extranjera con posibilidades de trabajo en el campo de estudio, siempre que sea en aquellas áreas que la Unión considera precarias de personal dentro de sus propios ciudadanos.

De tal suerte, la Unión Europea podría llegar a convertirse en la tan anhelada potencia ilustrativa, para llamarla de algún modo, que desea, pues a la larga desembocaría en la prosperidad económica que se busca detrás de todo el panorama de políticas de extranjería. Así las cosas cabe resaltar la importancia del extranjero en países desarrollados como España o el resto de la Unión Europea, presentándose el inmigrante como una alternativa real para oxigenar la economía de un país.

En este sentido, es necesario reflexionar sobre la importancia del inmigrante a nivel político y social y establecer mecanismos válidos para articular un instrumento que permita el ingreso legal del inmigrante a un mercado laboral que conciba la igualdad del nacional con el extranjero. Es obvio que este alcance queda fuera de las posibilidades del legislador en materia de extranjería, siendo necesario la aplicación de campañas de concientización empresarial y social con la intención de implementar una cultura de igualdad tal y como se establece en la legislación nacional e internacional, y ya que la lucha contra el aumento de población inmigrante no da los frutos esperados, podría la Unión sacar provecho de este “fracaso” en su propio beneficio y aprovechar el talento y la diversidad cultural y social para sacarle partido a la verdadera globalización humana que se antoja inminente, ineludible y por qué no decirlo, necesaria en un mundo que nos llama a la integración mundial.

Ahora bien, nótese que el futuro es ahora. Atrás quedó la asimilación de futuro a ciencia ficción. Ya no es de locos o de soñadores afirmar que cada vez es más real el hecho que se acerca el día en que todos los países sean gobernados por una sola cabeza visible, donde no habrá fronteras ni extranjeros. En este veloz mundo informático de la globalización, la responsabilidad de los Estados a través de las instituciones es cada vez mayor, el mundo tiene que unificar criterios políticos y sociales y acomodar el concepto de soberanía a un mundo cambiante.

No es suficiente seguir insistiendo que el individualismo conlleva a la inseguridad jurídica, al retraso y a la decadencia y en ese mismo orden de ideas ha de evolucionar su legislación. Si el ser humano se ha regido desde sus inicios por medio de normas y reglas de conducta que se convirtieron en lo que hoy conocemos como legislación, si seguimos pensando que es necesaria la legislación para establecer derechos deberes obligaciones y sanciones, pues un concepto erradamente individualista de soberanía solo conllevaría al caos mundial. Está visto que el mundo está cambiando a velocidades vertiginosas y sigue y seguirá evolucionando a pasos agigantados, pero legislativamente estamos en la edad de piedra. Hay que compatibilizar políticas no solo de extranjería sino de desarrollo social donde se incluya a todos los países industrializados o en vía de desarrollo, pues si no atacamos la causa no podemos aplacar las consecuencias. Cada vez es más necesario plantear nuevos principios que presidan la política de inmigración, sobre el entendido que al igual que se globaliza el mundo también han de globalizarse las políticas e integrarlas en el marco de una democracia plural e inclusiva.

Mientras que no exista paridad de criterios en materia legislativa y de políticas de extranjería, mientras cada país de la Unión siga pensando como unidad y no como conjunto y mientras que no se tome conciencia de que solo la unión hace la fuerza, la Unión Europea seguirá perdiendo terreno en el difícil manejo de los flujos migratorios. Tal como se plantea en la Estrategia Europa 2020 se debe propender por una política generalizada de migración que no solo contemple el ofrecer un procedimiento común de admisión sino que una vez llegado el extranjero le sea concedido un trato justo e igualitario que verdaderamente invite la inyección de mano de obra cualificada y joven que necesita la Unión para afrontar su declive demográfico y para seguir ofreciendo una competitividad a nivel mundial haciendo viable el modelo social que la Unión pretende.

Otro punto importante a tener en cuenta, y que está íntimamente ligado al trato desigualitario en el reconocimiento de derechos, es el álgido tema del Estado de Bienestar. El nacional Español asimila al inmigrante como el que viene a quitarle su puesto de trabajo y esta visión se ha generalizado también en la Unión Europea. Y tienen algo de razón pues debido a la avalancha de inmigrantes, ante todo ilegales, ha supuesto un importante reto en la sociedad Española y en las políticas de protección social que incluyen el dichoso Estado de Bienestar que caracteriza a los países Europeos y que sería imposible negar que se cuenta entre el más damnificado por las transformaciones sociales, demográficas y políticas que se generan por el fenómeno migratorio.

Y es que la necesidad de armonizar mecanismos de integración y de respuesta ante una sociedad cambiante no es una tarea fácil. Se debe definir la incorporación de los inmigrantes a un sistema que cubra sus necesidades básicas primarias, como el acceso al sistema sanitario, educativo, planes de vivienda, servicios sociales, etc. sin que todo ello resquebraje el frágil orden social en una época de escases, precariedad y crisis económica. A pesar de todo este panorama que se vislumbra lúgubre y nublado, tenemos que darnos cuenta que a futuro, la inclusión de mano de obra cualificada extranjera es la solución justamente al maltrecho Estado de Bienestar.

Como se ha palpado a lo largo del presente trabajo, el fenómeno migratorio es una de las contradicciones, incoherencias y paradojas conceptuales e ideológicas más representativas en la reciente historia Europea que ha pasado de ser fuente de inmigración a causa de las guerras, para ser hoy en día punto de llegada de inmigrantes que buscan alcanzar el Estado de Bienestar que Europa procura. La necesidad de proteger los derechos humanos inherentes a todas las personas y los derechos de tipo social y cultural, se torna en apariencia incompatible en un territorio que procura seguir manteniendo privilegios económicos y sociales a sus connacionales casando estos principios ante una avalancha de superpoblación inmigrante.

Resulta comprensible la posición del Estado, pero como las políticas restrictivas no resultan tan efectivas como se espera se debe adoptar otra estrategia y aprovechar esa inmigración. En mi opinión, generar un instrumento ágil de ingreso de extranjeros no comunitarios supondría a largo plazo un aumento de la competitividad del mercado laboral y un dinamismo de la misma, obteniendo un beneficio para el maltrecho sistema laboral español.

Así las cosas, la igualdad de derechos ya no se ruega necesaria como una razón humanitaria, filosófica o ética, se hace prácticamente obligatoria bajo el entendido que los inmigrantes somos la solución intelectual y laboral para el ocaso de la población Europea en franca decadencia. Se esgrime que el Estado debe propender por garantizar un Estado de bienestar primero a los propios nacionales para luego atender las necesidades básicas del resto, pero si se piensa mejor, ese preciado Estado de bienestar no se podrá seguir disfrutando si el mercado laboral, que es el que mueve la economía de un país, decae en veloz picada, por lo que si el extranjero cualificado es la solución lo justo es que al menos que nos den el privilegio de ser tratados como iguales para disfrutar todos del Estado de Bienestar que el extranjero mismo procurará con su trabajo. Esto no es más que simplemente una cuestión de justicia social. Luego entonces, los extranjeros no somos sinónimo de problema o amenaza, somos sinónimo de solución.



[1] Una vez solicitada la petición de “protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida…” Apartado 1º del artículo 19 de la ley 12/2009

[2] Ello mientras dure el proceso de reconocimiento de asilo que en España puede durar hasta 9 años dada la enorme demanda de peticiones de asilo.

[3] STC 115/1987, referida al derecho de reunión. Igualmente, en el análisis que hace VELASCO PORTERO, María Teresa, en su obra “El Derecho de Sindicación de los Trabajadores Extranjeros” en Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, T.I, ponencia general presentada al XII Congreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Santander en 2001, Informes y Estudios, Gobierno de Cantabria, Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico, 2003, Pág. 244., argumenta que “En todo caso ha de respetar el contenido esencial del derecho, y las posibles limitaciones que se establezcan a su ejercicio por parte de los extranjeros nunca podrán condicionar las facultades que lo integran de tal forma que el pretendido derecho mude de naturaleza y no pueda ser reconocido como tal. Tampoco podrá someterse el derecho a límites tan intensos que, obstaculizando su ejercicio, le originen tantas perturbaciones que devenga impracticable. Tomado de FERNÁNDEZ COLLADOS, B. Op. Cit. Pág. 100, 104

Autor: margarita erazo torres

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