Derechos laborales de los extranjeros en España: Individuales, sociales y colectivos.

Adentrándonos de lleno en la materia, comenzaremos por abordar el tema de los derechos individuales laborales, sobre el entendido que dependiendo de qué tipo de extranjero sea, así será el tratamiento legal aplicable, vale decir, según se trate del tipo de estatus (asilado, refugiado, comunitario, residente de Tercer país, etc.), así será el estatuto a aplicarle. Igualmente cabe decir que pese a que para acceder al derecho al trabajo es necesaria una autorización administrativa que varía dependiendo del tipo de residencia o estancia que tenga el extranjero, una vez accedida a la misma, el tratamiento es indistinto para nacionales y extranjeros.

Hecha esta aclaración, se entra a relacionar los derechos individuales del trabajador extranjero, que se desprenden del mismo derecho al trabajo y del contrato laboral. Entonces, una vez otorgada la autorización, el trabajador tiene derecho a que el Estado, en igualdad de derechos que el trabajador Español, promueva políticas de fomento de empleo para el extranjero.

Parecería absurdo relacionar este derecho, más estudiando la evolución que ha tenido el tratamiento del trabajador extranjero, encontramos que existía incluso normativa que prohibía al empresario a aplicar las políticas de fomento, formación y promoción de empleo para trabajadores extranjeros. Gracias a la evolución doctrinal y a las directrices de la OIT, esta situación ha cambiado considerablemente y se ha tornado un poco mejor para la mano de obra inmigrante.

Otro derecho de relevancia es el derecho a la estabilidad del empleo, que está íntimamente ligado con el derecho a un contrato laboral. Se ha dicho hasta el cansancio que el derecho al trabajo es construcción legal, que no se aplica de igual manera a nacionales y extranjeros, pero que una vez se acceda al permiso laboral el extranjero gozará de iguales derechos al nacional sin discriminación de ninguna especie, pero esto no es del todo cierto, veamos. Supone, el derecho al trabajo, dos matices[1], de una parte el derecho a acceder a una plaza de trabajo si las condiciones legales, y las aptitudes personales llenan los requisitos exigidos por el empleador y las leyes, y de otra el derecho a no ser despedido sin una causa justa y debidamente probada. Ambos derechos en la realidad son de discutible evidencia, pues la característica esencial del contrato laboral con un extranjero es la temporalidad y no la permanencia como lo es para un nacional, vale decir, el trabajador extranjero está supeditado siempre a que le sea renovada su autorización laboral y por tanto, impregna de una especie de temporalidad, al menos en las primeras renovaciones de la autorización, algo que debería gozar de un carácter de permanencia.

Surge aquí una pregunta importante: qué tipo de contrato es el que se celebra con un extranjero? Algunos estudiosos[2] sostienen que es un contrato perfectamente típico, pero que en el caso de que no se renovase la autorización administrativa, se diría que su terminación obedecería a un caso de fuerza mayor más para que ello calzare, tendrían que concurrir todas las condiciones características de la fuerza mayor, a saber:

  • Que se trate de un hecho que obstaculice el normal desenvolvimiento del contrato.
  • Que al trabajador le sea imposible seguir prestando su servicio.
  • Que los efectos de ese hecho sean fácilmente previsibles, lo que no sucede pues el permiso administrativo puede renovarse.
  • Que posea un carácter extraordinario no achacable a incumplimiento del empresario, situación que tampoco se cumple porque la no renovación de la autorización por parte del Estado no es un hecho extraordinario.
  • Que el hecho sea imprevisible o inevitable, circunstancia que tampoco calza con la naturaleza de la renovación de la autorización laboral administrativa, ya que puede o no darse y ser o no evitable.

Como quiera que no se puede predicar que la terminación de el contrato de trabajo celebrado con extranjero obedezca a razones de fuerza mayor, algunos han pensado que la naturaleza de este contrato es de tipo temporal[3], atípico, es decir, diferente a los que el Estatuto del Trabajador contempla, pero en contraposición se considera que esta afirmación resultaría perjudicial a largo plazo para la contratación de los propios nacionales pues sería más favorable contratar mano de obra extranjera con esta concepción errada de contrato temporal[4], pero además no puede tomarse como un tipo de contrato temporal atípico porque la naturaleza y esencia del contrato temporal nada tienen que ver con la contratación de que tratamos, esto es, la temporalidad de un contrato típico tiene que ver con la clase de labor a realizar que se supone transitoria y limitada en el tiempo pero precisamente por el género de obra que se realizará y no por la duración del contrato en sí que es más para el control administrativo.

Podría pensarse entonces que este tipo de contrato se ajustaría a la naturaleza de un contrato a término fijo, pero igualmente se esgrime que no puede tomarse de esta manera puesto que los contratos a término no pueden transformarse en contratos a término indefinido, lo que sucedería en el caso en que la autorización administrativa de trabajo supere la renovación de los cinco años ante lo cual el extranjero tendría el estatus de residente permanente en cuyo caso la autorización ya no es obligatoria.

Si se llega a contemplar que en caso de no renovación de la autorización, sucede un despido objetivo por sobrevenir ineptitud del trabajador para la prestación del servicio, se tendría que negar nuevamente pues la ineptitud hace referencia a la falta de capacidad física o mental del trabajador para seguir desarrollando su actividad laboral, pero ante todo porque esta es un despido promovido por una causal unilateral decidida por la empresa, y lo que sucede en realidad es que el trabajador se imposibilita legalmente para seguir prestando el servicio.

Lo más acertado es afirmar que es un contrato atípico sometido a condición resolutoria, que para este contrato resultaría la no renovación de la autorización administrativa de trabajo y cuyo efecto inmediato es la extinción del contrato y por ende, de la relación laboral. Sólo así se justificaría, apretadamente en mi particular concepto, el derecho de permanencia y estabilidad del empleo, pues la justa causa para el despido es el cumplimiento de esa condición resolutoria.

Otros derechos laborales individuales son el derecho a un trabajo digno que no es un asunto menos importante en tratándose de inmigrantes. Igualmente los mismos derechos derivados del contrato laboral, que de paso diremos que el trabajador extranjero tiene el sublime y caro derecho, inherente éste a la dignidad humana, a que se le haga el contrato de trabajo. Pareciera un derecho que sale de bulto pero la realidad del inmigrante hace coincidir en que éste es un derecho que está estrechamente ligado a su dignidad como persona. Para nadie es desconocido que el empleador aprovecha la situación desesperada del inmigrante y lo contrata verbalmente dándole largas a la firma del contrato, lo que conlleva consecuencias funestas para su situación, pues no aporta a la seguridad social, no le computa en término de estancia, no está asegurado en salud, no puede presentar prueba para la autorización o renovación de estancia y trabajo y muchas más.

De éste tipo, se desprenden los derechos de orden general que son irrenunciables, no susceptibles de transacción y cuya estipulación en contrario se entendería como no escrita, vr.gr. el derecho al salario. Ello conlleva a que éste sea justo y proporcional al tipo de trabajo realizado a la cantidad de horas y a la calidad del trabajo; a que sea oportuno, vale decir, a que se pague en el tiempo estipulado y convenido en el contrato; que sea igual sin tener en cuenta nacionalidad o sexo.

El derecho a escoger de forma libre y voluntaria un sindicato de preferencia. Este derecho tiene relación con otros igualmente importantes que se desprenden del derecho de reunión que se cristalizan en los derechos a adoptar medidas legales de negociación de conflictos colectivos y la misma huelga; derechos éstos que forman parte de los derechos colectivos que se ampliarán más adelante.

El trabajador también tiene derecho a que el empleador otorgue oportunidades de formación y adaptación profesional y económica, vale decir, a la promoción dentro de la misma empresa e incluso a la participación de empresa como tal, sin ningún tipo de diferenciación o prelación hacia trabajadores de las mismas condiciones pero nacionales.

El empresario o empleador, igualmente debe ofrecer a sus trabajadores condiciones, no solo de estabilidad, sino también de seguridad e higiene y en tal orden de ideas deberá garantizar una adecuada asistencia sanitaria, tomar medidas preventivas en materia de seguridad laboral, vigilancia y control de salubridad así como la permanente formación en prevención de riesgos que podrían desprenderse de la prestación del servicio. Igualmente debe prestar especial atención a todo lo atinente a las trabajadoras en estado de gravidez y lactancia.

La prestación del servicio por parte del trabajador no exigirse al límite de sus capacidades pues también tienen derecho al descanso necesario durante el mismo día de sus labores y durante el año, conforme a los convenios colectivos, a las condiciones del contrato o a los mínimos establecidos en la ley, horarios que serán adecuados a la edad del trabajador.

Otros derechos de que son titulares los trabajadores en general son a que el empleador otorgue un trabajo real y adecuado, derecho éste que se conoce como derecho a la ocupación efectiva. Igualmente tiene derecho a no ser discriminado por razón de su sexo, creencia, estado civil, raza, condición social, convicción política, filiación sindical, lengua o diminución física, sensorial o psíquica. No menos importante es su derecho inalienable a que se le respete en su integridad física, en su derecho a la intimidad y a su dignidad así como que se le ofrezcan herramientas eficaces para defensa de agresiones verbales, físicas o de tipo sexual y en general a que el trabajador pueda ejercer todas las acciones individuales derivadas de su contrato laboral.

Con relación al empleador diremos que éste tiene derecho de exigir del trabajador extranjero la respectiva autorización para poder emplearlo, pues de lo contrario estaría incurso en un delito que se ha tipificado en el ordenamiento legal español, sancionable con penas de prisión que oscilan entre los 2 y 5 años y una sanción económica que va de 6 a 12 meses de multa a razón de 1,20 y 300,51 euros por día.

Así las cosas, el empleador también está en su derecho de exigir del trabajador y verificar la renovación de su autorización de trabajo dentro del término establecido para ello, todo encaminado a seguir manteniendo la legalidad de esta relación laboral.

Está comprendido el hecho que contratar a un extranjero sin la respectiva autorización es un delito, sin embargo, surge la duda del tratamiento que ha de impartirse cuando la relación laboral ilegal desea tener el status de legal, y cuál el tratamiento cuando la irregularidad es sobrevenida. Doctrinalmente se ha resuelto el dilema de la aplicación de efectos para los casos de irregularidad originaria o sobrevenida, como veremos a continuación.

En caso de irregularidad originaria el empresario puede regresar a la regularidad optando por un procedimiento relativamente corto conocido como arraigo laboral que exige menos tiempo de permanencia que el arraigo social pero que amerita un pronunciamiento sobre la infracción por parte de la Inspección del Trabajo, o escoger el procedimiento para la obtención de un permiso de residencia y trabajo pero ello implica que el trabajador deba regresar a su país de origen a la espera de la resolución de su expediente, sin que ello suponga que el Estado necesariamente se tenga que pronunciar favorablemente. Otra posible solución es la extinción de ese contrato mediante un despido disciplinario para comenzar uno nuevo pero impregnado del velo de legalidad esta vez.

Para el caso de la irregularidad sobreviniente pueden ocurrir varias situaciones:

  • Cuando el patrono acepta tácitamente esa irregularidad. En tal caso no puede alegar nada en su favor pues puede ser tildado de conducta negligente pues como vimos dentro de sus derechos y obligaciones está el de exigir y vigilar la regularidad de sus trabajadores extranjeros, por lo que al querer volver a la legalidad esa relación laboral tendrá los mismos caminos ya estudiados en el acápite inmediatamente anterior.
  • Podría ocurrir que el empleador no tolere la incapacidad sobreviniente en cuyo caso ha de extinguir la relación laboral. En este caso la justa causa pese a que no obra en la normatividad laboral, se tomaría como causal implícita de cumplimiento de condición resolutoria, naturalmente, si al inicio de la relación laboral se exigió la autorización laboral administrativa. Ahora bien, si el extranjero impugna esa denegación administrativa, igualmente sigue operando ipso facto la causal de extinción del contrato, puesto que los actos administrativos también gozan de la ejecutoriedad inmediata.
  • Que el trabajador extranjero oculte fraudulentamente el hecho de la denegación de renovación de la autorización o que la falsifique. En este caso, generalmente opera el principio de buena fe guardada o buena fe contractual, ya que la relación laboral ha de basarse en la confianza que el empleador deposita en sus trabajadores, al contravenir este principio el empleador está facultado para invocar la causal de falta a ese principio de buena fe por el engaño y puede perfectamente obrar el despido disciplinario.

Siguiendo con nuestro estudio, es el turno ahora de hacer una aproximación a los derechos sociales, derechos que como ya estudiamos en la trilogía que plantea el H. Supremo, no hacen parte de aquellos que puedan relacionarse de forma alguna con la dignidad humana, esto es, son derechos de configuración legal, y para que un extranjero de un Tercer Estado, salvo los que ostentan la calidad de “privilegiados”[5], pueda disfrutar de ellos, ha de cumplir con lo dispuesto por las leyes y los Tratados internacionales.

Hecha esta advertencia, y sobre la base que el extranjero tenga derecho a acceder a la seguridad social encontramos que en España el sistema de seguridad social se estructura en dos niveles: i) el contributivo que basa su sistema en la contribución de cuotas y cuyo beneficio depende de las condiciones del seguro y del tiempo de cotización. Llamado también sistema profesional, y ii) el no contributivo que se basa en el concepto de nacionalidad y la ausencia de recursos. Llamado también sistema asistencial.[6]

La LOEx actual, prevé los dos sistemas para el extranjero pues mientras en el art. 10 se evidencia el sistema contributivo al plasmar que los extranjeros disfrutarán de los servicios de la seguridad social de conformidad con la normativa vigente, en el artículo 14 se observa el sistema no contributivo y establece que el extranjero que goce de residencia legal podrá disfrutar de los beneficios de la seguridad social en los mismos términos que los Españoles y a continuación se observa que la condición de residencia no es esencial pues a cualquier extranjero, independientemente de su situación administrativa, se le ha de prestar los servicios sociales básicos.

Así las cosas, los derechos que comprende la Seguridad Social en España, se encuentran contenidos en la Ley General de Seguridad Social y que en términos generales pueden agruparse así:

  • Asistencia sanitaria para la enfermedad común, profesional y accidental que provengan o no de la acción laboral, así como en los casos de maternidad.
  • Recuperación profesional para cualquiera de los casos ya mencionados.
  • Prestaciones para: incapacidad por maternidad, invalidez, desempleo, muerte y supervivencia, éstas dentro del régimen profesional o asistencial, al igual que las demás situaciones que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
  • Las prestaciones que se deriven de los hijos que se tengan a cargo en las dos modalidades contributiva y no contributiva, y
  • Asistencia a la tercera edad, rehabilitación de minusvalías y reeducación[7].

Siguiendo con el estudio de los derechos laborales, encontramos los derechos colectivos que merecen especial nominación toda vez que en un supremo avance, mediante la sentencia STC 259/2007, estos derechos que pertenecían a aquellos derechos de mayor precariedad[8], ahora son reconocidos como plenos derechos para los extranjeros pues ya no se precisa obtener una autorización administrativa para su ejercicio.

Antes de tan importante sentencia, pese a que en el artículo 28 de la CE se establece que todos (esto incluye a los extranjeros), tienen derecho a sindicarse libremente, aunque como ya lo hemos repetido hasta el cansancio, estos derechos también eran de los denominados de configuración legal, pues para el extranjero, su ejercicio, suponía la autorización de estancia legal, residencia legal y trabajo, dependiendo de cuál derecho se ejercía, pues mientras el derecho de sindicación exigía el permiso de estancia y residencia, el de huelga exigía el de residencia y trabajo.

Así, podríamos señalar que los derechos colectivos reconocidos son el derecho de sindicación, el de representación unitaria y sindical en la empresa, el de reunión en la empresa, el de huelga y el de negociación colectiva, entre otros.

En cuanto al derecho de sindicación puede decirse que no es más que el que tiene cualquier trabajador a asociarse de forma permanente con el objetivo común de defender, promover y mejorar sus condiciones laborales.

Antes de la sentencia de marras, éste era un derecho de configuración legal, el legislador no lo había limitado como sucede con otros colectivos[9], lo había anulado completamente para los trabajadores extranjeros que se encuentren en situación irregular, y no se quedaba allí, además propone que el derecho tiene dos facetas: el reconocimiento del derecho en sí y su ejercicio y se aducía que era admisible limitar o restringir esta última faceta al cumplimiento de los requisitos administrativos, lo que en mi parecer no es permisible bajo ninguna premisa porque de nada sirve reconocer un derecho si no puede ejercerse en la práctica y porque directa o indirectamente todo derecho tiene que ver con la dignidad del hombre, es más, se atentaría contra la dignidad del hombre al limitar de tal forma un derecho que se torne imposible su ejercicio. De tal suerte, si bien se ha zanjado el problema de inconstitucionalidad con esta sentencia, correspondía, entonces al legislador y a los operarios administrativos hacer que esas limitaciones fuesen fácilmente salvables sin llegar al extremo de que pudieran ser burladas.

Las críticas hacían referencia a que en una sociedad que se precie de tener un Estado social y democrático de derecho, no resultaba posible que el mismo Estado limite derechos sociales. Resultaba realmente contradictorio que en este tipo de Estados, caracterizados precisamente por basar su legitimidad en valores supremos como la seguridad, el pluralismo político, la igualdad y la libertad, limite y hasta anule derechos que atañen al ejercicio de esa libertad bajo pálidas justificaciones de condiciones de legalidad de estancia.

En un sentido humanista sería reprochable vetar derechos discriminándolos a los que tienen status de extranjero legal o ilegal y a los que son extranjeros o nacionales, pues todos somos personas sujetos de los mismos derechos por el solo hecho de ser personas y pertenecer al género humano, pero desde una visión pragmática, política, social y económica ello se justifica ya que los recursos no alcanzan para satisfacer las necesidades de los propios nacionales y de quienes residen legalmente en un país con superpoblación de inmigrantes, por lo tanto, también resultaría injusto que quienes ostentan una residencia legal, quienes pagan impuestos con su trabajo siendo nacionales o extranjeros legales, pagasen por aquellos que evaden los términos de la legalidad y en ese orden de ideas resulta lícito y hasta loable poner una limitante que a la hora de la verdad no es nulitativa, como lo es la autorización laboral administrativa, para controlar la inmigración ilegal.

La OIT incluso sugirió al gobierno Español que debería declarar inconstitucional el requisito de la autorización pues en su Recomendación del 2002 y en el art. 2 del Convenio 87 se plasma textual y exegéticamente aduce que toda persona tiene derecho a sindicarse sin distinción alguna y además sin necesidad de autorización de ningún tipo, más firme en su posición y apoyado por todas las sentencias proferidas por el Supremo Constitucional en el año 2007, se mantuvo incólume y defendió la limitante administrativa esgrimiendo que la restricción de derechos a extranjeros ilegales no es por el hecho de ser extranjeros sino por el hecho de ser ilegales, en cuyo orden de ideas, el extranjero que está en un país de forma ilegal es sujeto de derechos pero algunos de ellos no pueden ser ejecutables, vale decir, no se puede legalizar ni premiar lo ilegal porque traería consecuencias funestas en la sociedad.

De la misma manera podríamos decir que, una vez cumplidos los requerimientos legales,  no es admisible un sindicato exclusivamente formado por extranjeros, pues el principio de igualdad lo impediría, no así, sí se permitiría que un sindicato luche por la defensa de los derechos de este exclusivo colectivo, más en la realidad y en la práctica ello aún no ha sucedido pues el extranjero está al final de la “cadena alimenticia laboral” y cuando una persona es vista como menos, así no se exteriorice este sentir, termina por hacer que el colectivo se sienta menos y como tal su lucha nunca será igual. Es cuestión de memoria histórica.

Como dijimos, con la importante sentencia STC 259/2007, declaró inconstitucional y además anuló los preceptos que exigían autorización legal de estancia, residencia y trabajo tanto para los derechos de huelga como para los de sindicación que se plasmaban en la LO 4/2000, y que ahora se ve reflejado en la nueva LOE en su art. 11[[10]]

Pasando a otro matiz menos polémico del derecho de sindicación, tenemos que este derecho comprende o se desprenden otros sub derechos, sobre el entendido que el extranjero ya no ha de cumplir con el requisito de la autorización laboral que supuestamente le permite ingresar al mundo de la legalidad laboral y por tanto le da derecho a disfrutar en iguales condiciones a los nacionales, de los beneficios que su ejercicio conlleva, y entonces tenemos que se ha interpretado que incluye este derecho a:

  • Afiliarse a un sindicato de su preferencia con la sola condición de cumplir sus estatutos, lo que implica que nadie podrá obligarlo a afiliarse o a permanecer afiliado a un determinado sindicato, pues también es libre de cambiar de sindicato o de simplemente permanecer sin sindicalizarse.
  • Elegir, conforme a los estatutos, a sus representantes de forma libre y sin coacciones.
  • A fundar sindicatos, modificarlos o extinguirlos, siempre que se conserve el principio de no discriminación como ya vimos pero además no se necesita autorización previa.
  • El ejercicio de la actividad sindical conlleva los derechos de negociación colectiva, huelga, planteamiento de conflictos individuales o colectivos, y presentación de candidaturas para la elección de personal de Administraciones públicas, Comités de Empresa y delegados de personal.

Siguiendo con el estudio de los derechos colectivos, tenemos que el derecho de representación unitaria en la empresa hace referencia a la participación individual o derecho de postulación del trabajador en la empresa, que se realiza mediante la figura de Comités de Empresa o Delegados de Personal y cuyos dirigentes o representantes se nombran por todos y entre todos los trabajadores de la empresa. Se pregunta entonces si en la actualidad y con ocasión de la sentencia a que hemos hecho referencia, en el caso de los extranjeros, su eventual nombramiento estará supeditado a la renovación de la autorización de trabajo, lo que impregnaría un aire de temporalidad a dicho nombramiento pues en el caso de no renovación su nombramiento quedaría extinguido[11].

Por otro lado, la representación sindical de la empresa atañe a la presencia que el sindicato tiene en la misma empresa y que se realiza mediante las secciones sindicales que son representadas a la vez por delegados sindicales, ante lo cual nos remitiremos a lo dicho sobre la conformación de sindicatos exclusivamente formados por extranjeros y que atenta contra el principio de igualdad, lo que nos lleva a concluir que el trabajador extranjero puede formar parte de los delegados sindicales sin que lleguen a ser exclusivamente extranjeros todos ellos.

En cuanto a la libertad de reunión en la empresa tan solo diremos este derecho se cristaliza en el derecho que tiene la asamblea al pleno, es decir, a la reunión. El pleno de la Asamblea no es nada más y nada menos que el paso sine qua non se logra la adopción de medidas para la defensa de los derechos colectivos e individuales del trabajador, es el pilar sobre el que se edifican los demás derechos colectivos pues sin una reunión legal y constitucionalmente admitida, esto es, legitimada, no podrían coexistir el derecho de huelga, sindicalización, toma de medidas colectivas, etc.

Para ir concluyendo el tema de los derechos colectivos y ya casi finalizando, encontramos el derecho a la negociación colectiva cristalizado en los convenios colectivos que surgen como consecuencia de los conflictos colectivos y que son los acuerdos de las nuevas condiciones laborales a que se llegan por parte de los empleadores y trabajadores.

Como vemos, no es más que el resultado más importante del ejercicio de los derechos colectivos y que en últimas promueve el equilibrio de las cargas entre las dos partes contratantes cuya balanza generalmente se inclina hacia la parte empresarial o patronal.

Este derecho no está explícito en la LOE quizá porque una vez que el trabajador extranjero accede al mercado laboral goza de iguales derechos que un nacional, lo que lleva a afirmar que éste disfrutará sin restricciones de cualquiera de las dos facetas en que este derecho se presenta, a saber, como miembro de una comisión negociadora o como trabajador beneficiario de los acuerdos. Igualmente agregaremos, que no es uno de aquellos derechos que ameriten autorización legal, por lo que podrán disfrutar de este derecho tanto trabajadores legales como los ilegales.

Hemos llegado ya al punto culmen de los derechos colectivos, el derecho a la huelga[12] que antes se diferenciaba del derecho de sindicación, en su ejercicio, en que éste se limitaba aún más porque exigía un permiso de residencia y trabajo, lo cual, en la actualidad ya no reviste relevancia alguna.

Usualmente se ha entendido por el derecho a la huelga en sentido lato como la alteración, trastorno o desorden de un proceso productivo y de forma voluntaria con repercusiones económicas, en tanto que en sentido estricto sería la perturbación, cesación o ralentización temporal de la fuerza laboral, acordada premeditadamente por el personal de una empresa o establecimiento de trabajo y que tiene por objeto presionar para acordar mejora de las condiciones actuales de trabajo.

Constitucionalmente podríamos decir que es un derecho de segunda generación, de naturaleza fundamental y carácter social ejercido por los trabajadores y reconocido por la Constitución Española en su art. 28.2, y que como tal, pese a que tenga que ser ejercido de forma colectiva, es de aquellos derechos subjetivos inherentes a la persona y a su dignidad como ser humano.

Internacionalmente este derecho ha sido objeto de innumerables declaraciones, al igual que el derecho de sindicación, directrices que van de la mano con lo estipulado por la Constitución Española, es decir, que ha sido reconocido sin ningún tipo de restricciones por razón de origen, nacionalidad o condición laboral administrativa, vr.gr. en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[13], establece que los Estados miembros se comprometerán a garantizar su reconocimiento y efectividad en sus ordenamientos jurídicos internos. Por su parte, el art. 6.4 de la Carta Social Europea reafirma el reconocimiento del derecho de negociación colectiva para poder, válidamente, tomar acciones colectivas en casos de conflictos colectivos entre empleadores y trabajadores, incluida la huelga. No se queda atrás La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los Convenios 87 y 98 propuestos por la OIT que dedican sendos párrafos al derecho a la huelga.

Sobre el entendido que ya no hace falta la –deleznable- autorización administrativa de trabajo, vale la pena hacer hincapié en que pese a la venturada decisión del Supremo Constitucional de prescindir de ella, aún existe una especie de atentado contra el derecho de igualdad que no entraremos a profundizar, pero que parece conveniente dejar en el aire, en cuanto a las consecuencias de la declaratoria de ilegalidad de la huelga.

A pesar de que el ejercicio del derecho a la huelga se realiza en igualdad de condiciones que los nacionales, en cuanto a sus consecuencias el tratamiento si es bien distinto. Nótese por ejemplo que cuando la huelga es declarada abusiva o ilegal por parte de las autoridades, ello conlleva al despido del trabajador, pero es que para un extranjero la situación allí no se termina pues para éste implica no solo quedarse desempleado sino que no se le renovará su permiso laboral y puede incluso llegar a ser expulsado del país.

Encontrar una plaza de empleo de por sí ya resulta tortuosa, tormentosa y difícil para un extranjero, pese a que cuente con la autorización de trabajo, debido a las ya consabidas circunstancias de prelación de nacionales, ciudadanos comunitarios, asilados y por último los extranjeros de terceros países, pero si a ello adicionamos que ha sido despedido por participar en una huelga declarada ilegal que implica que haya un pronunciamiento disciplinario en su contra, no solo entorpece encontrar un nuevo empleo (durante la vigencia de su autorización de trabajo), sino que al vencerse el permiso y pretender renovarlo, contar con “calificaciones” contrarias al orden público y seguridad ciudadana (que se desprenden de la declaratoria de ilegalidad de la huelga), marca negativamente en la renovación, llegando incluso a contemplar la posibilidad de expulsión del trabajador extranjero por esas mismas “calificaciones”. Cuando no se ejerce esta potestad administrativa del Estado sometería al trabajador extranjero, irremediablemente, a la ilegalidad, pues sin un permiso renovado, debido a la falta de empleo o a las calificaciones disciplinarias, no le queda otro camino que regresar indefectiblemente a su país o quedarse en la ilegalidad.

Así las cosas, el ejercicio efectivo del derecho a la huelga se torna en ineficaz e irreal para un trabajador extranjero, pues al pensar en las posibles consecuencias decidirá, posible o seguramente, en no participar y aquí se desvirtúa esa libertad de decisión y determinación que si tienen los nacionales. Aquí el extranjero se ve en una encrucijada: participar con las posibles funestas consecuencias, o abstenerse de hacerlo y entonces se vería avocado al rechazo y a las “sanciones” de su colectivo laboral.

Como vemos, por más avances legislativos e interpretativos que se hagan, por más victorias que se griten en la eterna lucha por la igualdad, seguimos estando, como digo yo, al final de la “cadena alimenticia”. Soluciones a la vista? Serían de orden normativo protegiendo al colectivo vulnerable extranjero, exigiendo que la participación en la huelga del extranjero deba ser tal y tan proactiva que amerite afirmar sin lugar a dudas que su intervención fue decisiva o ampliamente favorecedora y colaboradora en el desorden público al igual que tratar cada caso de forma particular para estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos calificados de ilegales o perturbadores.



[1] STC 22/1981 del 2 de julio de 1981

[2] MOYA ESCUDERO, Mercedes; TRINIDAD GARCÍA, María Luisa; y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Régimen Jurídico del Permiso de Trabajo de los Extranjeros en España: Una lectura a través de nuestra jurisprudencia (1980/1982), Granada. Comares. 1993. P.106 y ss. Tomado de FERNÁNDEZ COLLADOS, Belén. El Estatuto Jurídico del Trabajador Extracomunitario en España. Ed. Laborum. España 2007. Pág. 94

[3] Al respecto véase LÓPEZ GANDÍA, Juan. El Acceso al Empleo de los Extranjeros en España. Relaciones Laborales. 1986. T,II. Pág. 256. Tomado de FERNÁNDEZ COLLADOS, B. ibídem. Pág. 95.

[4]  BALLESTER PASTOR, María Amparo. El Trabajo de los Extranjeros No Comunitarios en España. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia.1997. pág. 65

[5] Los extranjeros privilegiados o que gozan del estatus de asilo tienen derecho, incluso durante el trámite de la solicitud, y siempre que no posean medios de subsistencia, a beneficiarse de los servicios sociales, educativos y sanitarios que ofrezcan las Administraciones Públicas y dentro de su disponibilidad  de presupuesto. Tomado de VALDUEZA BLANCO, María Dolores. Op.cit. p.307

[6] FERNÁNDEZ COLLADOS, Belén. Op.cit. pág. 147

[7] Ibídem. Pág. 148

[8] VALDUEZA BLANCO, María Dolores. Op.cit. pág. 292

[9] Autónomos, miembros de las FFAA, desempleados o funcionarios públicos

[10] «…». Asimismo, en relación con este derecho, el art. 8.1 d) del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC) de 16 de diciembre de 1966 reconoce el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país, y el art. 6 de la Carta social europea reconoce el derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga. En nuestra jurisprudencia, desde la inicial STC 11/1981, de 8 de abril, hemos afirmado que la huelga «que como hecho consiste en la cesación o paro en el trabajo, es un derecho subjetivo del trabajador que simultáneamente se configura como un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, en coherencia con la idea del Estado social y democrático de Derecho. Entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, como instrumento de presión constitucionalmente reconocido que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales» (STC 123/1992, de 28 de septiembre, FJ 4). En esta misma Sentencia y fundamento jurídico también señalamos que: «Como cualquier otro derecho, el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente». La huelga puede tener por objeto reivindicar mejoras en las condiciones económicas, o, en general, en las condiciones de trabajo, y puede suponer también una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos. Este derecho presenta una directa relación en su ejercicio con el derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE ya que, como señala la ya referida STC 11/1981 (FJ 11): «Define al derecho de huelga el ser un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos. Para aclarar lo que se entiende por ejercicio colectivo debe señalarse que son facultades del derecho de huelga la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada. Se puede, por ello, decir que si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores, y que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales«. La consecuencia de ello es que, si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores, el mismo puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se extiende la huelga, como contenido esencial del derecho a la libertad sindical. Establecido de este modo el contenido esencial del derecho de huelga que se deriva de nuestra doctrina, esto es, aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de los intereses para cuya consecución el derecho se otorga, es de apreciar que la dicción literal del art. 28.2 CE no realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares del derecho y tampoco lo hace el Real Decreto-ley 17/1997, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, sino que, coherentemente con su consideración de medio legitimo para la defensa de los intereses de los trabajadores, lo reconoce de manera general a todos ellos. Ese concepto de trabajador, relevante para la determinación del ámbito subjetivo del derecho de huelga, ha de entenderse, en línea con lo que ya hemos afirmado en la STC 236/2007 (FJ 9) en relación con el derecho a la libertad sindical del trabajador extranjero, en su caracterización material, independientemente de la legalidad o ilegalidad de situación, de suerte que en ella ha de incluirse a todo aquel que presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra personaSiendo ello así no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores extranjeros, aunque la anterior situación resulte exigible para la celebración válida de su contrato de trabajo [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1 y 7 c) texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. A mayor abundamiento debemos recordar que el propio párrafo segundo del apartado 3 del art. 36 de la misma Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el art. 1. 29 de la Ley Orgánica 8/2000, sienta el criterio en cuya virtud la carencia de la correspondiente autorización para trabajar no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. De esta forma el propio legislador orgánico, con tal declaración de equiparación, pretende proteger los derechos del trabajador extranjero que, aun careciendo de autorización administrativa para trabajar, está efectivamente trabajando en nuestro país. Tales derechos no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en la que puede encontrarse en un momento determinado, sino sólo por el hecho de ser trabajador. Entre esos derechos básicos se encuentra [art. 4.1 e) del Estatuto de los trabajadoresel de huelga. Por ello en relación con tal derecho ninguna duda puede caber respecto a que el mismo, de titularidad individual y ejercicio colectivo, se encuentra dentro de los medios legítimos para la defensa de los intereses de los trabajadores, concepto éste más amplio que el de derechos, de forma que no resulta constitucionalmente admisible que se prive al trabajador de una protección cuya razón de ser es la propia defensa de sus intereses. Así pues la exclusión total del derecho de huelga de aquellos extranjeros que trabajen a pesar de carecer de la correspondiente autorización administrativa para ello -la cual, por lo demás, no están personalmente obligados a solicitar- no se compadece con el reconocimiento del derecho de huelga que proclama el art. 28.2 CE, interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España, en particular el art. 8.1 d) PIDESC, en cuya virtud los Estados signatarios del Pacto han de garantizar el ejercicio del derecho de huelga, de forma que la regulación que se establezca deberá tener por objeto el ejercicio del derecho y no impedirlo a los trabajadores que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena sin contar con los preceptivos permisos legales. La concepción criticada no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental ejercitable en la defensa de los intereses de los trabajadores, entre los que puede encontrarse la consecución de la plena regularidad de su situación administrativa. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España, quienes pueden ejercerlo para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma. De esta forma la norma aquí controvertida no garantiza la debida protección de los intereses que, a través del reconocimiento constitucional del derecho de huelga, se tratan de satisfacer. En consecuencia debemos declarar la inconstitucionalidad del inciso «cuando estén autorizados a trabajar» del art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por ser contrario al art. 28.2 CE.»

[11] FERNÁNDEZ COLLADOS, B. Op. Cit. Pág. 128

[12] VALDUEZA BLANCO, Ma. D. Op.cit. pág.294. COLLADOS FERNÁNDEZ, B. Op.cit. pág. 131. SALA FRANCO, Tomás y ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Compendio de Derecho Sindical. Ed. Tirant Lo Blanch S.L. Valencia 1998 y 2000. Pág. 376. MORENO PÉREZ, José Luís (coord.) MORENO VIDA María Nieves. Derecho de Huelga y Conflictos Colectivos. Estudio Crítico de la Doctrina Jurídica. Ed. Comares. Granada. Colección Trabajo y Seguridad Social. 2002. Pág.7

[13] Celebrado en New York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado el 13 de abril de 1977. Art. 8.2

Autor: margarita erazo torres

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