Derechos de los Extranjeros desde una óptica constitucional en España

Desde los albores de la edad moderna se ha venido desarrollando y adecuando a la realidad histórica del momento el concepto del trabajo, pero siempre encaminado a afirmar que el trabajo es un derecho fundamental del ser humano y que como tal debe ser ejercido con total libertad. Tal libertad se predica no solo de la libertad de elección de profesión y oficio sino también de poder ejercer nuestro trabajo en cualquier lugar geográfico que escojamos a conveniencia.

En este trasegar incansable de definir la naturaleza fundamental del derecho al trabajo, no son pocas las declaraciones de los diversos organismos internacionales que se ocupan de los derechos inalienables al ser humano, así por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su art. 23 que toda persona tiene derecho tanto a trabajar como a elegir el campo donde ha de desarrollarse su esfuerzo físico o intelectual, pero va más allá y reafirma que las condiciones en que prestará su labor deben ser justas y equitativas, que recibirá un salario acorde a su esfuerzo y que el mismo ha de satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, al igual que debe tener una protección contra el desempleo.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 6 también hace alusión a esa libertad de escogencia de profesión u oficio, a las condiciones remuneratorias acordes a la dignidad humana y hace énfasis en que todas las personas deben tener igualdad de oportunidades para ganarse la vida mediante un trabajo digno y libremente aceptado.

La OIT por su parte tampoco se queda atrás y ya desde 1998[[1]] en su Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo adujo que los países miembros deberán propender por garantizar: la libertad sindical de asociación, la erradicación de trabajos forzosos, obligatorios o degradante y evitar toda forma de discriminación en el ámbito laboral.

Pero todos estos esfuerzos internacionales por reconocer el carácter fundamental del derecho al trabajo, se ven diezmados por las legislaciones internas de los Estados que deben asegurar un estado de bienestar primero a los propios antes que a los extranjeros, y ello no puede ser de otro modo porque la realidad histórica hace que se legisle en conveniencia e interés propios antes que en solidaridad con los menos favorecidos si éstos no pertenecen al país o si no cumplen los requisitos de estancia legal en él.

España hace lo propio, sin que ello signifique tildarla de país xenófobo, arbitrario o insolidario, por el contrario, procura, en medio de la crisis económica y de empleo, atender las necesidades básicas de los suyos para poder luego atender las de la creciente masa inmigrante que llega a sus tierras y aplica políticas acordes a las Directivas de la Unión Europea en el campo laboral y migratorio.

Es así que en la última reforma a ley de extranjería 4/2000 del 11 de enero, se establece en el Título I una serie de derechos que le son reconocidos a los extranjeros de terceros países y en su artículo 10 se habla del derecho al trabajo y a la seguridad social, estimando que sólo quienes reúnan los requisitos de estancia legal en territorio Español serán acreedores de tal derecho.

Para solventar la aparente contradicción con los principios internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sido conteste en afirmar que el derecho al trabajo no es más que un derecho de configuración legal en el que no cabe afirmar la igualdad entre nacionales y extranjeros, por lo que el derecho de los extranjeros a trabajar en España está estrechamente supeditado a lo que las autoridades Españolas establezcan y en las condiciones fijadas en las leyes. A este respecto cabe mencionar someramente, ya que este tema lo abordaremos con algo más de amplitud más adelante, que desde la sentencia STC 95/2000, que condensa el desarrollo jurisprudencial desde la sentencia STC 107/1984 en lo atinente a la igualdad y no discriminación del art. 13.1 con respecto a los extranjeros sobre el entendido que no es que los extranjeros en España gocen de todas los derechos y libertades que les reconozcan los tratados internacionales y las leyes, sino que gozarán de las libertades y derechos plasmados en el Título I de la CE, pero bajo los lineamientos, limitaciones y en los términos que dicten los Tratados y la ley, de tal suerte que la protección constitucional está presente sin discriminación alguna, pero el alcance y contenido de esos derechos está íntima y estrechamente ligado a lo que la ley determine.

Podría decirse que es discriminatorio pretender que el disfrute de los derechos y concretamente el acceso al empleo esté reservado de forma libre a nacionales y condicionado al cumplimiento de requisitos de estancia legal para extranjeros, pero de qué otra forma puede controlarse la entrada de ilegales en un país? Cerrando los ojos o con violencia no puede ser. En las sabias palabras del profesor José Ángel Marín Gámez[2]: “… es imposible poner alambradas a la penuria y menos aún al hambre. Estoy convencido de que por más que se construyan murallas o se electrifiquen alambradas, antes o después, el hambre las saltará de todos modos.” Como ya lo mencionamos, sólo por la cultura de la legalidad puede, si no acabarse, cuando menos frenarse esta problemática. Pese a ello, una vez se accede a los derechos, y siguiendo con el ejemplo concreto, cuando se accede ya al empleo, es la misma ley quien ordena tajantemente la prohibición de discriminación positiva o negativa y es entonces cuando está prohibido la limitación del acceso al trabajo o la formación profesional, el condicionamiento para el disfrute de los servicios sociales y socio asistenciales o el simple hecho de imponer condiciones más duras o menos dignas en el ejercicio de las labores, llegando incluso a considerarse una conducta típica penal sancionable y reprochable.

Así las cosas, el estatus de extranjero carece de relevancia cuando de destinatario directo de derechos fundamentales se trata, puesto que la misma Constitución no hace diferenciación para nacionales o extranjeros en esta parte, sin embargo, al desarrollarlos conforme a las normas vigentes, es decir, cuando ya se pretende ejercer esas libertades y derechos es cuando la naturaleza mixta y heterogénea de la Constitución Española se puede comprender y deja de ser inconstitucional la diferencia de trato entre nacionales y extranjeros atendiendo el mismo alcance del art. 14 CE sobre igualdad, entendiéndose que las personas somos iguales en la ley y no ante la ley[3].

Constitucionalmente hablando, existen tres grandes grupos de derechos que la Constitución Española reconoce. A saber:

• Los derechos reconocidos a nacionales y extranjeros sin tener en cuenta la condición administrativa en la que se encuentren.
• Los derechos compartidos con los nacionales pero que le son reconocidos a los extranjeros sólo si se cumplen los condicionamientos contenidos en leyes y Tratados Internacionales. y
• Los derechos exclusivos de los nacionales Españoles y que bajo ningún concepto le son posibles de ejercer a los extranjeros.

En cuanto a los primeros, diremos que no se hace distinción entre el tipo de sujeto al que están destinados, de hecho ni siquiera se mencionan taxativa o enumerativamente en la ley de extranjería, pues son derechos que le son inherentes a la condición de humanidad de las personas, vale decir, a la condición de ser humanos y de seguir disfrutando de esa dignidad humana a que todos tenemos derecho. Dentro de esta primera relación de derechos aparecen el de la libertad de circulación, libertad de fijar libremente la residencia y los de reunión, manifestación y asociación, que doctrinalmente se han reservado al segundo grupo pues están supeditados al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas y de regularización.

Estos derechos a los que hacemos alusión son[4]: el derecho a la vida e integridad física y moral (art. 15 CE); la libertad de culto, religión e ideología (art. 16 CE); el derecho a la libertad y a la seguridad (art.17 CE); el derecho al honor y a la intimidad[5] (art.18 CE); la libertad de expresión y opinión (art. 20 CE); derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE); y a la propiedad privada y herencia (art. 33 CE). Los derechos a la educación no obligatoria y a la huelga fueron, como ampliaremos más adelante, considerados como inherentes a la Dignidad de la persona y por tanto se incluyeron en esta parte de la trilogía.

Procesalmente las personas tienen el inalienable derecho a que se les respete el principio de legalidad (arts. 9.3 y 25 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y por último, los presos aunque tienen derechos por su simple condición humana, y pese a que le son limitados algunos derechos fundamentales como el de libre circulación, también tienen derecho, sin importar su nacionalidad, a la asistencia jurídica gratuita, a trabajar y a que ese trabajo sea redimido y remunerado además del disfrute a la seguridad social que ello conlleva (art. 25.2 CE).

Antes de estudiar el segundo grupo, haremos alusión al tercero de ellos por facilidad expositiva pues el segundo grupo es en el que nos detendremos más para su cabal estudio y diremos que dentro de este tercer grupo encontramos aquellos cuya titularidad exclusiva se predica de los nacionales españoles y que en términos generales se traducen en los derechos de participación política y acceso a cargos públicos, pero con ciertas excepciones pues en el caso de las elecciones municipales los extranjeros pueden ejercer sus derechos pasivos y activos al sufragio tal como se desprende de la lectura del art. 13.2 CE. Estos derechos se encuadran dentro del art. 23 CE y sólo pueden ser ejercidos por los ciudadanos españoles o europeos aunque para estos últimos también existen ciertas limitantes dadas por el mismo ordenamiento legal vigente.

El segundo conjunto de derechos son aquellos cuya titularidad y goce se encuentran condicionados al cumplimiento de una exigencia administrativa contemplada en las leyes y tratados internacionales. Para España, tal normativa se halla condensada en la actual ley de extranjería LO 4/2000 del 11 de enero, que fue recientemente modificada por la LO 2/2009 del 11 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y desarrollada por el recientemente aprobado Real decreto 557/2011 de 20 de abril que entrará en vigencia el 20 de junio del presente año.

Estos derechos se encuentran enmarcados en el Título I de la primera norma referida y son a manera enumerativa: la libertad de circulación, de reunión y manifestación, asociación y sindicación; los derechos de participación pública, al trabajo y seguridad social, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la seguridad social y a los servicios sociales y, a la reagrupación familiar. A manera de garantías procesales se tiene la misma tutela judicial efectiva y a la doble instancia, así como a la asistencia jurídica gratuita. Como obligaciones se encuentran el pago de impuestos en igualdad de condiciones que los españoles.[6]

En cuanto al derecho al trabajo, la profesora María del Mar Ruíz[7] nos dice que no ha de tomarse el derecho al trabajo como una obligación en cuanto a su otorgamiento pues no puede exigirse válidamente ni del Estado ni de un empresario en particular. El derecho al trabajo debe entenderse como una libertad de escogencia de profesión u oficio. En similar sentido se pronuncia Margarita Tarabini-Castellani[8], quien aduce que el derecho al trabajo está estrechamente ligado a la situación económica del país[9] y por ende dificulta su reconocimiento a los propios y por extensión a los extranjeros.

Esta no es simplemente una teoría aislada, es un hecho general, pues la libertad de empresa, el derecho al trabajo y la situación nacional de empleo o pleno empleo, reconocidos constitucionalmente, son el cartabón económico de la población Española y de cualquier sociedad constituida[10]. De ahí que la entrada y residencia del extranjero que busca desarrollar una actividad productiva en el país, sea materia de competencia de soberanía nacional de cada Estado, pues en últimas se busca la protección del orden económico y social de cada país.

Este triángulo propuesto por la misma constitución conlleva, en cuanto al derecho al trabajo (art. 35 CE), a un deber de trabajo que es de tipo social y que como tal no es legalmente exigible, pero también a la libre escogencia de profesión, estrechamente conectada con el momento histórico económico que atraviesa un Estado[11], pero que en tratándose de extranjeros siempre va en defecto, pues el extranjero ha de esperar que las plazas de trabajo no se hayan podido cubrir con la mano de obra nacional. Este hecho verifica que el derecho al trabajo no se predica del extranjero y por ello está obligado a obtener una autorización.

Volvemos aquí a retomar el punto clave del tema de los derechos y libertades de los extranjeros en España y es la aparente contradicción entre el derecho fundamental a la no discriminación y el ejercicio de los derechos en cabeza de extranjeros. Sobre este particular, y como ya se esbozó con anterioridad, no podemos dejar de mencionar la importante sentencia STC 107/1984, retomada en tantas otras posteriores y recientemente, con alguna variación en notorio avance por la sentencia STC 236/2007, que planteó la famosa trilogía sobre la titularidad de derechos y libertades con relación a extranjeros y a nacionales.

Ya se comentó que tan famosa sentencia estableció que pese a que los extranjeros son sujetos activos de los derechos establecidos en el Título I de la Constitución Española, su contenido y ejercicio son de configuración legal, y diferenció la titularidad de derechos en tres grupos, como ya vimos: a) los de titularidad exclusiva de Españoles; b) los de titularidad compartida entre Españoles y extranjeros y c) Los que según los tratados y las leyes pertenezcan o no a los extranjeros, siendo entonces admisible la diferenciación entre españoles y extranjeros en cuanto a su ejercicio, sin que ello suponga una discriminación constitucionalmente admitida.

Esta sentencia también razonó sobre la Dignidad Humana[12], argumentando que este valor de incalculable importe, se instituye como el mínimo al que toda persona tiene derecho por el simple hecho de ser humano y como tal no puede ser vulnerado bajo ningún precepto legal, moral, físico, espiritual, etc. Por lo que los derechos que contienen el valor de la Dignidad Humana no pueden ser diferenciados en su aplicación a los seres humanos, es decir, se aplican por igual a toda persona indistintamente de que pertenezcan o no a un Estado.

En ese mismo orden de ideas y sentido, el H. Supremo ha dicho que el derecho al trabajo no está íntimamente ligado con la Dignidad Humana, como tampoco lo están el derecho a residir o circular libremente, el de la asistencia sanitaria, a las prestaciones sociales y las que del derecho al trabajo se desprendan.

Lo verdaderamente importante de esta sentencia, no es en sí la trilogía que explicaba la no vulneración del principio de no discriminación sino las consecuencias que se desprenden legislativamente luego de la misma. Surgen entonces dos sucesos de relevante consideración: i) la expedición de la LO 7/1985, reformada luego con la LO 4/2000 que como sabemos ha sido a su vez reformada por muchas leyes llegando a la actual LO 2/2009 y que recogía en una sola ley los derechos y libertades para los extranjeros; y ii) La inclusión de España en la Unión Europea que ameritaba dar un tratamiento especial a los ciudadanos de la Unión, y diferenciarlos claramente del tratamiento a los extranjeros “privilegiados”[13]: asilados, diplomáticos y asimilados.

De todas maneras esta sentencia base ha sido polémica pues tiene muchos seguidores y otros muchos detractores ante la interpretación de cuáles derechos son inherentes a la dignidad del hombre y por tanto a la persona, es así que cabe ahora resaltar el gran avance que ha tenido el Supremo en el 2007[[14]] al resolver sentencias de inconstitucionalidad de la LO 8/2000, y en donde se argumenta que los derechos de educación no obligatoria, asistencia jurídica gratuita y huelga sí son inherentes a la Dignidad Humana y por tanto se aplican indistintamente de la nacionalidad.