El estudio de las subcontrataciones, prestaciones de servicios, triangulaciones y tercerías, se relaciona con las nuevas formas del mundo del trabajo, y eventualmente con la evasión de derechos laborales, responsabilidades de una relación directa y solidaridad entre patronos. Con frecuencia a través de los Contratos de Prestación de Servicios (CPS) opera un tipo de simulación de la relación de trabajo, aunque esa figura contractual corresponde con las profesiones liberales y los honorarios remuneran servicios prestados de manera autónoma sin subordinación, sometimiento al empleador, ni pago del factor prestacional y extrasalarial que acompañan al contrato laboral.
Los controles de las formas contractuales aparecen en la actividad judicial y Ministerial para evitar el encubrimiento del contrato de trabajo, articulando así el sistema jurídico desde el Principio Contrato Realidad (art.53CPN) dado el incremento en el uso del CPS en sectores público y privado, paralelo a los cambios obrados sobre la subordinación y la forma de prestar servicios personales, en donde temporalidad, libertad y especialidad de ciertas labores pueden hacer dúctil el carácter protector del derecho del trabajo, principalmente en tanto no se adecúe la noción de Subordinación.
Los CPS cuentan con regímenes que pueden corresponder al derecho administrativo, civil o mercantil, manifestando la deslaboralización de la relación jurídica laboral y un escenario que la altera y rediseña, sin las garantías cimentadas en la teoría jurídica, dado su carácter, naturaleza y especificidad; pues como lo expresó González «El derecho obrero constituye una reacción contra el espíritu del derecho civil. Éste reconoce solo personas, sujetos jurídicos iguales que contratan entre sí mediante libres decisiones por ambas partes; y nada sabe del trabajador situado en una posición de inferioridad frente al empresario. » .
Así, algunas normas del CPS administrativo (Decreto 222/83, Ley 80/93, ley 1150/2007), lo contemplan para “atención de negocios o funciones a cargo de la contratante que no se pueden cumplir con el personal de planta” en términos de Younes el contratista administrativo está en una figura no laboral, pues «en el caso de la relación contractual no laboral, o de trabajo autónomo como lo es el CPS, el contratista goza de un nivel suficientemente amplio de autonomía, tanto en aspectos técnicos, como científicos o profesionales.» La sentencia C – 154 /97 al pronunciarse sobre la exequibilidad del art. 32 de la Ley 80 de 1993 aclaró que “No es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y el contrato de trabajo en general.» Lo que reitera la característica no laboral de la relación liberal contratista -administración, claro, en términos jurisprudenciales y de ley, siempre que no haya lugar a aplicar el principio Realidad.
El CPS se prohíbe si existe el personal o está dentro del giro funcional, la jurisprudencia tampoco autoriza exigencias de subordinación o dependencia del contratista, ni cumplimiento de otras funciones, pues se asemeja al freelance o tercerizaciones tipo outsourcing En términos de la Sala Laboral se caracteriza al CPS (Acta.13, Rad.37656) como de -total autonomía, técnica y administrativa-, por lo que no puede estar «dentro de la órbita de vigilancia y dirección del empleador».
La Corte Constitucional, sentencia C–555/1994 evaluó la situación de los docentes contratistas en iguales condiciones de trabajo que los de carrera, enmarcados en la organización del Estado empleador, la prevalencia de la realidad vs el artículo 6º, ley 60/1993 – contratación sucesiva hasta cuando puedan ser vinculados a la planta territorial (Ley 115/1994) -, señaló, que si se prueba el carácter de trabajador al servicio del Estado, -Principio Realidad-, aunque se puede ordenar el pago del factor prestacional, no puede concederse el status de empleado público, dadas las formalidades sustanciales de derecho público, en éste caso Decreto 1278.
A pesar de los filtros y correctivos, la aplicación de directrices OIT sobre “Trabajo Decente” , se mantienen las llamadas nóminas paralelas, según Villegas es un “problema permanente hoy acentuado por la tendencia a la deslaboralización o desregulación del trabajo, que consiste en acudir a formas jurídicas simuladas que estimulen otros vínculos sustitutos para negar el laboral.»
En general las Cortes Colombianas aplican el contrato Realidad ante la evidencia de subordinación, -elemento contractual y de la relación jurídica en el CST-, vinculada al acatamiento de órdenes, tiempo de trabajo y jornada, que aún bajo la flexibilidad, evidencian disposición hacia el empleador, ya señaló Mario de la Cueva que “la energía de trabajo es inseparable de la persona humana y para disponer de aquella, es necesario que el obrero aplique su actividad en la forma indicada por el patrono” . No obstante algunas jurisprudencias de la Sala Laboral CSJ afirman que “el cumplimiento de horario por sí solo no configura la subordinación”.
La supremacía del Principio de Realidad vs deslaboralizaciòn, exige redimensionar el derecho del trabajo, disposiciones como el art.53 Constitucional, protegen todo tipo de trabajo, concurrente con la reconsideración de la subordinación y la noción de “ciudadanía Laboral” , análisis recientes destacan modalidades bajo las cuales la subordinación no desaparece, -Ermida – aunque tiende a despersonalizarse (no intervención de capataces, sede, horarios, tecnología, poder de organización patronal), y que activan el principio protector y de primacía de la realidad.
Escritor: JULIOC DOTOR ROBAYO