Laguna en el orden jurídico. Fecundación Postmortem.

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 Atendiendo los acelerados avances en la investigación científica en relación con los mecanismos alternativos de fertilidad, el caso especial de la conservación y utilización de gametos de personas difuntas con el propósito de fecundar con posterioridad, hace pertinente la existencia de normas que regulen adecuadamente las consecuencias jurídicas emanadas del reconocimiento de derechos del nacido bajo este condición puesto que, a pesar del parentesco con el fallecido, el derecho sucesoral colombiano ha determinado que por no efectuarse la concepción a la fecha de la muerte del causante, son declarados incapaces para adquirir ab intestato parte del acervo hereditario de su progenitor debido a la inexistencia de la persona natural en la apertura de la sucesión.

El procedimiento de criogenización y reproducción medicamente asistida que desarrollan los bancos de óvulos y semen y las Unidades de Biomedicina Reproductiva autorizadas hacen viable la oportunidad de asegurar en el futuro, la facultad de concebir a quienes por la edad, por trastornos biológicos o por propia voluntad retardan el periodo para engendrar. Siendo así, la disposición de las partes en decidir recurrir a estos mecanismos indica la libre expresión de la voluntad de conformar una familia y prueba indiciaria de ello son los resultados comprobados de las evaluaciones físicas y psíquicas realizadas por el comité interdisciplinario de especialistas que atienden el caso de la institución médica de reproducción asistida.

Sin embargo, la ausencia de regulación sobre la inseminación artificial postmortem, la oposición de los asignatarios y en gran medida, a la negativa o negligencia de los centros médicos que desarrollan esta actividad para diligenciar formatos que prevean esta situación y permitan concretar la intensión de las partes al participar de este procedimiento son situaciones que frustran, incluso, las expectativas del cónyuge o compañero permanente sobreviviente de constituir un núcleo familiar, por causa de imprevistos que provocan la ausencia de uno de los futuros progenitores, en este caso, la muerte. Tal es el caso publicado el 14 de junio del 2008 en la revista Semana , en el que el Comité Ético del centro médico, Clínica Procrear de Barranquilla, negó la continuidad del procedimiento de inseminación postmortem y la entrega de las muestras de semen, y sus pretensiones fueron negadas en los estrados judiciales.

Caso distinto en el que efectivamente existieran hijos producto de inseminación postmortem. La relación paterno-filial del nacido y el difunto seria verificable gracias al dictamen científico del ADN pero, en materia de sucesiones acorde con el Código Civil , serán capaces de suceder las personas que existan al tiempo del deceso del De Cujus o quienes se espera que existan luego de abierta la sucesión, ante este planteamiento se derivan varias hipótesis. Para cumplir con esta condición de orden público, el nacimiento debería acontecer dentro de los 300 días posteriores a la disolución del matrimonio bajo la causal de muerte del cónyuge o compañero permanente, una presunción legal planteada en el artículo 220 del Código Civil. En ese sentido, además de reconocer la relación filial del nacido con del difunto, este obtendría la calidad de heredero. De igual manera, el hijo póstumo adquiere derechos dentro de la sucesión si la inseminación fue prevista y aceptada en el testamento, instrumento jurídico fuente de la asignación .

En los demás casos, el principio de la Autonomía de la Voluntad , “Lo que no está prohibido, está permitido”; el derecho a procrear sin intromisión injustificada del Estado, inmerso en el derecho a la intimidad personal , los derechos de los niños consagrados en la Constitución Política colombiana, y la dinámica del derecho en correspondencia a las trasformaciones sociales, económicas, científicas, son aspectos exigen por parte del aparato judicial la realización de un proceso hermenéutico otorgue méritos al propósito de los actos inequívocos de las partes que manifiesta un consentimiento tácito, la visualización de la finalidad del acto para brindar justicia conforme a la realidad puesto que se decide procrear asumiendo las responsabilidades de sostener y proveer de recursos y atenciones a los integrantes de la misma. Aquella persona engendrada por inseminación postmortem, por el simple hecho de ser personas tiene, en virtud del bloque de constitucionalidad , el derecho de estar en igualdad de derechos frente a sus semejantes, hijos del fallecido.

Aun así, el carácter imperativo de lo señalado en la legislación civil sobre la existencia de la capacidad hereditaria es verídico señalar que el simple gameto no asegura la viabilidad de la vida, la expectativa de persona no adquiere ninguna asignación hereditaria ab intestato, se hace pues necesario que exista con anterioridad a la aplicación de esta alternativa de fecundación asistida formulario de consentimiento informado en el que se plasme clara y concretas las finalidades del procedimiento y la designación del cónyuge o compañero permanente, el legítimo receptor del gameto respectivo, en caso de muerte.

En consideración a lo anterior es menester que el Estado colombiano realice un análisis socio jurídico de carácter nacional y en el Derecho Comparado sobre el particular con el propósito de trazar directrices que regulen en primera medida la permisión o prohibición de este procedimiento de reproducción asistida, decisión que debe tomarse en corresponda a los principios fundamentales esbozados en la Carta Política de 1991, dado que un porcentaje considerable de la población cuya capacidad reproductiva ha sufrido trastornos biológicos y pretende utilizar este medio alternativo en aras de satisfacer las necesidades expuestas, se vería afectada por la inseguridad jurídica provocada por esta laguna en nuestro ordenamiento jurídico.

Escritor: YINA MARGARITA CASTRO CARABALLO.

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