Regimen interno España en materia de trabajo

Dado el pensamiento constitucional del siglo XIX, cuyo momento histórico concebía la soberanía en la Nación, la política de extranjería giraba en torno a la nacionalidad y atribuía especiales derechos a los titulares de la nacionalidad en tanto que para los extranjeros los derechos reconocidos dependían de la política socioeconómica de cada Estado.

Con el avance del conocimiento se dio un notorio salto en materia legislativa y es con el Real Decreto de 17 de noviembre de 1852 y posteriormente con el del 16 de enero de 1931 que el derecho de extranjería tuvo especial atención consagrando derechos de forma expresa y permitiendo la doble nacionalidad de los ciudadanos latinoamericanos,  desde entonces se ha propendido por el igualamiento de la condición de extranjero a la de nacional con las restricciones de los derechos políticos previstos exclusivamente para los ciudadanos.

Durante la época de la República, comúnmente conocida como época Franquista, la evolución constitucional de los derechos, tanto de propios como de extranjeros sufre un grave y peligroso retroceso, entendido sólo bajo la perspectiva de un régimen autoritario de corte dictatorial, protagonizado por la ausencia de todo tipo de derechos, por el régimen del terror, las desapariciones forzadas, la tortura, las masacres y los ajusticiamientos y fusilamientos sin juicio o debido proceso. En esta época no se respetaban convenios ni normatividad fronteriza, pues eran las autoridades quienes a su arbitrio y sin motivación de ninguna índole, concedían o negaban los permisos de entrada o salida, la residencia y la expulsión de extranjeros.[1]

En la época constitucional, desde la vigencia de la Constitución Española de 1978, la situación de los derechos nacionales cambia radicalmente aunque la de los extranjeros se mantiene relativamente igual, pues en aquella época España no era considerado país de acogida y por el contrario la mayor preocupación para el gobierno era la emigración de su población hacia otros países.

La Constitución Española contempla los derechos de los extranjeros en el artículo 13.1, por el que se reconoce las libertades públicas que garantiza la propia Constitución a los españoles “en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”. De igual manera se establece expresamente la exclusión al derecho de sufragio y el acceso a los cargos públicos, con una excepción para las elecciones locales a los ciudadanos de los Estados que a su vez otorguen el sufragio a los españoles.

Al efecto, la doctrina y la jurisprudencia entendió que no existía dificultad interpretativa sobre este punto, puesto que se partía del hecho que los derechos reconocidos a los nacionales también le eran reconocidos a los extranjeros por el simple hecho de ser persona y porque bajo la condición de ser humano no se le podían negar a nadie, salvedad hecha los derechos políticos, reservado exclusivamente a sus ciudadanos.

Es hasta 1985 con la LO 7/1985 que se positivizan de forma concreta los derechos y libertades de los extranjeros y se reglamenta expresamente el alcance de cada uno de ellos;  con el paso de los años España ha procedido a ratificar tratados internacionales de protección de derechos de los extranjeros ya que los organismos internacionales y de la Unión Europea, no cesan en su esfuerzo por reconocer derechos y por generar políticas antidiscriminatorias que amplíen la visión de los mismos.

Aquella no fue una verdadera ley sobre extranjería, como actualmente se conoce, sino que su objetivo final era regular la entrada y expulsión de los extranjeros que se hallasen en situación irregular, por demás está aclarar que en esa época España estaba en trámites de ingresar a la, entonces, Comunidad Económica Europea por lo que la finalidad de la ley era brindar una seguridad a los países de la unión de que España no se convertiría en el Estado problema por donde se filtrarían todos los inmigrantes, perjudicando o poniendo en peligro la sólida economía de la unión, así que más que plasmar derechos para los extranjeros era una ley que controlaba y limitaba fuertemente el ingreso de inmigrantes.

De tal suerte, la ley en mención, estableció un severo control de la entrada de los extranjeros a España, exigiendo un visado por oferta de trabajo que es minuciosamente estudiado y para el que se necesitan muchas condiciones específicas para obtenerlo.

En aquella época las condiciones laborales de España no daban para que el empresario español buscara mano de obra extranjera, por lo que la oferta de trabajo resultaba, en la práctica, imposible, así que la única posibilidad real plausible de entrada a España era como turista para luego quedarse como ilegal.

Las sanciones contempladas para la situación de irregularidad eran la expulsión del país y los recursos contra la expulsión solo podían tramitarse en el país de origen del expulsado una vez efectuada la misma. Pero es que en aquella época los permisos de trabajo sólo incentivaban el empleo temporal y desincentivaban la permanencia, y por si ello fuera poco, no promocionaban la inmigración legal, por lo que  al terminar el contrato estarían irremediablemente en condición irregular, de hecho, ni siquiera se contemplaba la reunificación familiar.[2] Afortunadamente, para algunos, y desventuradamente, para otros, esta situación ha dado un giro de 180 grados y hoy por hoy no solamente se promueve sino que prácticamente se exige de los países de la Unión, la inmigración legal, aunque sólo de mano de obra altamente cualificada.

La Ley Orgánica de que venimos hablando, fue desarrollada y reglamentada en su momento mediante el Real Decreto 155 de 1996 que fue bien acogida por la doctrina pero que lamentablemente contenía muchas incongruencias con la Ley Orgánica, como por ejemplo el otorgamiento del permiso de trabajo permanente en tanto que la LO sólo lo contemplaba con vigencia de cinco años como máximo y las críticas no se hicieron esperar.

Pese al avance normativo de esta reglamentación, varios factores influyeron en nuevos proyectos más ambiciosos para favorecer a los extranjeros surgiendo, luego de una conflictiva tramitación por las diferencias políticas, la LO 4/2000 que trajo importantes novedades desde incluso los términos tales como “integración social” y la previsión de muchas formas de estancia de los inmigrantes, estableciéndose como novedad el empadronamiento extranjero y como reacción a la xenofobia además se introdujo la cláusula general que sanciona cualquier clase de discriminación que se presente contra los inmigrantes.[3]

La nueva ley incluyó el derecho a la reagrupación familiar, y estableció derechos a los residentes semejantes a los propios de los ciudadanos, salvo en el punto en que hasta ahora se mantiene incólume que es en el disfrute pleno de los derechos políticos[4], limitado por la propia Constitución. Esta ley igualmente reconoció derechos a los inmigrantes que se encuentran en situación irregular como las prestaciones sanitarias y la educación.[5]

Ante las continuas críticas del sistema, esta nueva ley introdujo el más importante avance en el tratamiento de inmigrantes en situación irregular por causal sobreviniente no atribuible a causas propias, dejando de lado la expulsión y optando por la regularización.[6]

Otro punto interesante fue el consenso logrado entre los partidos políticos y las asociaciones y ONGs protectoras de inmigrantes sobre el entendido que el Estado necesitaba de la intervención y colaboración de toda la administración estatal tales como comunidades autónomas y autoridades locales en pro del desarrollo de una normatividad y realización más justa de los derechos de los extranjeros.

Esta ley no tardó en sufrir una modificación, en todo necesaria, con la LO 8/2000 que terminó de consolidar el consenso social y reintrodujo las posiciones radicales contra la legislación de extranjería. Esta nueva ley no fue sino una modificación parcial de la anterior ya que continúo con la misma estructura normativa general de la ley precedente, es decir, conserva los tres pilares estructurales: la necesidad del visado como mecanismo de control de ingreso de extranjeros; la autorización de residencia como requisito para la permanencia en el país y la necesidad de un permiso de trabajo como condición para ejercer laboralmente, sin embargo, cambia la exigibilidad del tiempo haciendo que en esta ley luego de los cinco años, el permiso de residencia sea continuado.[7]

Alguno de los puntos perjudiciales fue la negativa al derecho de sindicalización y la falta de tutela judicial efectiva en la realidad, aunque hay que reconocer que elimina la necesidad de un representante para intervenir localmente en las decisiones que les afecten.

Este importante avance normativo del año 2000 sólo se entiende ante el incremento desmesurado de la inmigración en España y ello sucede porque la población inmigrante está convencida que España es uno de los países de acogida con mayor facilidad para adoptar la ciudadanía europea y en ocasiones por la facilidad del idioma; es de comprender bajo este supuesto, que los países tercermundistas cambian el “Sueño Americano” por el “Sueño Español”, puesto que el idioma es una gran ventaja a la hora de residir y encontrar trabajo y porque obtener un visado americano, cada vez es más un sueño imposible.

Esta ley fue reglamentada mediante el Real Decreto 864/2001, que curiosamente restringe los derechos de los extranjeros hasta que, en un gran triunfo jurídico para los inmigrantes, mediante la sentencia del 20 de marzo de 2003 emitida por el Tribunal Supremo ante una demanda contencioso administrativa contra el mismo, se pronuncia afirmando que un decreto no puede limitar o endurecer la ley por vía reglamentaria y que se garantizarán el disfrute y goce de los derechos ya reconocidos a los extranjeros.

Dentro de los puntos más sobresalientes de las leyes 4 y 8 de 2000, pueden destacarse:

• Se reconocen los derechos de sanidad y educación obligatoria a los extranjeros irregulares.
• El tiempo para la obtención de residencia temporal se eleva de dos a cinco años.
• Se restringe el grupo de familiares que pueden reagruparse.
• Se limitó endureciendo la sanción de multa por expulsión en casos de situación irregular, falta de permiso de trabajo y caducidad por más de tres meses del permiso de residencia.
• La expulsión es un procedimiento de 48 horas que impide la tutela judicial efectiva, aunque en la nueva legislación se reconoce el derecho de obtener una representación judicial de oficio y gratuita para los inmigrantes que se encuentren ya en el país.

Durante la administración del gobierno Aznar, se impulsó un plan de tratamiento de inmigración que se conoció como plan GRECO, que pretendía sintetizar y reunir la política de extranjería. Igualmente surge la  LO 11/2003, que no es una ley de extranjería propiamente dicha pues trata situaciones sobre violencia doméstica y seguridad ciudadana pero que propende por la integración social de los extranjeros.

Con la LO 14/2003 nuevamente se introdujeron importantes reformas como la posibilidad de que el extranjero pudiese trabajar desde el mismo momento de su llegada a España con un permiso de trabajo y residencia incluido en el visado, lo que permitía al inmigrante legalizar su situación sin necesidad de viajar a su país de origen para recoger el visado.

Otra de las mejoras era en lo atinente al permiso de trabajo que equiparó las condiciones para ser autónomo de los nacionales con los extranjeros, así como permitió que en algunos supuestos se pudiese venir al país para conseguir trabajo en el término de 3 meses transcurridos los cuales sin el fin buscado debería abandonar España.

En cuanto a la reagrupación familiar se le permitió a los extranjeros irregulares tal posibilidad después de la residencia de hecho de tres años o cinco de residencia ilegal.

Mediante el Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre[8] se reglamenta esta ley que entre otras cosas fue muy abierta y remitía casi siempre al reglamento, por lo que el Real Decreto encaminó su misión a disminuir el volumen de inmigrantes ilegales e incentiva la contratación como mecanismo principal de inmigración legal. Con estas ventajas el flujo de inmigrantes creció considerablemente por lo que para contrarrestar la llegada masiva de extranjeros que quisieran aprovecharse de la regularización se exigió tener un período de estancia en territorio español de al menos seis meses, desde antes del 7 de Agosto de 2004, el cual se probaba únicamente mediante el empadronamiento en un ayuntamiento y además la solicitud debía realizarse en el plazo de tres meses.

Otro requisito exigido fue la oferta de trabajo por no menos de seis meses pero con aportes reales a la Seguridad Social, aspecto que fue controlado por la administración. Dentro de esta política se consideró lo que se denominó como arraigo laboral que consiste en la exigencia de dos años de residencia en España y al menos un año de trabajo con aportes a la seguridad social.

También se contempló el arraigo social que exige la residencia previa de tres años y la presentación de un contrato u oferta de trabajo por no menos de un año y vínculos familiares directos con otros extranjeros residentes.

Uno de los mayores inconvenientes en cuanto a la contratación laboral extranjera se dio con la exigencia, para el otorgamiento de la visa, de que se ofreciera ese puesto de trabajo primero al nacional o al nacional comunitario o incluso al extranjero ya residente antes que al extranjero no residente y tal situación se debía garantizar presentando el certificado de la oficina de trabajo que solo funcionaba si no había personas inscritas en la lista correspondiente.

Con el paso de los años se creó un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, a nivel provincial y renovada cada tres meses, en donde si el trabajo deseado se encuentra en la lista no se precisa ninguna autorización y si no lo está puede obtenerse el certificado tras la publicación de la oferta de trabajo por la oficina, si no se han presentado interesados nacionales o de la Unión para ocupar la vacante.

Los cambios afectan a los tres ejes de la política de inmigración: la lucha contra el tráfico de personas (tipificación de nuevos delitos y endurecimiento de penas, tanto para indocumentados como para traficantes y explotadores), la vinculación con el mercado laboral (los derechos de los extranjeros aumentan de acuerdo con la duración de su residencia) y la integración en la sociedad (se incluye un fondo específico para financiar las iniciativas de las comunidades autónomas y de los ayuntamientos).

En medio de la eterna lucha entre las organizaciones de protección de extranjeros y el Estado Español que propende por igualar el estandarte entre el nacional y el inmigrante sin dejar de priorizar la calidad de vida de sus nacionales, sale a la luz pública la LO 2/2009 del 12 de diciembre de 2009 que pasamos a analizar en sus principales reformas, no sin antes dejar de lado el Real Decreto 1162 de 2009 de 10 de julio cuyos casi 100 artículos pretendían modificar el alcance del decreto que reglamentaba la LO 4 de 2000, sin embargo y dada la actualidad y enorme importancia, pasaremos directamente con las importantes reformas en materia de extranjería de la actual ley vigente que dicho sea de paso, es la cuarta reforma sobre extranjería que España tiene en menos de una década. Fue aprobada por vía de urgencia y se otorgó un plazo de 6 meses para aprobar el decreto reglamentario que hasta la actualidad sólo se ha mostrado en proyecto.

Establece esta actual Ley la ampliación del plazo máximo que un inmigrante irregular puede permanecer retenido en un centro antes de ser expulsado a 60 días, ampliado por 10 días más en casos excepcionales. El plazo contemplado anteriormente era de máximo 40 días y se justifica en la lentitud de los procesos de repatriación por parte de la administración judicial.

Se mantiene inamovible en cuanto a la persecución de la inmigración irregular, pero mantiene a salvo la acogida humanitaria. Su justificación radicaría en la persecución de grupos terroristas, de delincuencia común y mafias en general.

Se limita aún más la reagrupación familiar pues sólo se permitirá para los adultos mayores de 65 años, con el fin de que su llegada no tenga impacto en el mercado laboral, o por razones humanitarias y a personas que pertenezcan al núcleo familiar.  Para el caso de los padres mayores de 65 años, se necesita la residencia permanente lograda tras cinco años de permanencia en España, en tanto que para el resto del grupo familiar tan solo se necesita la segunda autorización de residencia, es decir más de un año de residencia legal en España. Para los hijos en edad laboral se les permite obtener el permiso de trabajo además del de residencia. La innovación en este tema radica en la posibilidad de reagrupar a la pareja de hecho.

Los hijos mayores de 16 años y el cónyuge o la pareja de hecho tendrán el permiso laboral de forma automática.

En los casos de repatriación de menores, los mismos deberán ser asistidos por un abogado. De igual forma se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita tanto para extranjeros regulares como para los irregulares o ilegales.

Como una novedad de gran importancia, dada la actualidad del tema de violencia de género, por primera vez, a las extranjeras víctimas de violencia doméstica se les ofrece la posibilidad de obtener una autorización por circunstancias excepcionales para facilitar la denuncia. En el caso de condenar al culpable se le concede el permiso de residencia, más si resultara un fraude o si no existiese condena penal al implicado y si además la extranjera está en estado irregular, se le iniciará expediente sancionador.

Las ONG que asisten a los inmigrantes no podrán ser perseguidas por trabajar para los inmigrantes ilegales y se les permitirá el acceso a petición de los internos a los centros de reclusión para extranjeros.

Reconoce los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga de los extranjeros, derechos que les fueran cercenados por el último gobierno del PP y que se ordena su restablecimiento por ocho sentencias del Tribunal Constitucional a petición de algunas comunidades autónomas y del Grupo Parlamentario Socialista.

Contraer matrimonio con ánimo de lucro o para procurar la regularización a un extranjero se considera actividad fraudulenta grave que antes era de difícil persecución pero que ahora está penalizada con una cuantiosa multa entre 10.001 y 100 mil euros. Crea un registro para controlar las entradas y salidas de extranjeros.

Aumenta las sanciones económicas para todas las infracciones, que pueden llegar hasta los 750.000 euros. Al efecto se considera infracción grave y/o muy grave trabajar sin permiso o no dar de alta al trabajador en la Seguridad Social, entre otros. También se prevén multas cuantiosas para los empresarios que simulen una relación laboral con un extranjero para lograr su regularización.

En cuanto a las expulsiones del territorio, se le otorga un lapso de entre 7 y 30 días para retornar al país de origen siempre que para la autoridad no representen peligro de fuga y la penalidad para el retorno se reduce de 10 a tan solo 5 años como sanción de no retorno.

Se garantiza el acceso al estudio de todos los extranjeros regulares o irregulares menores de 18 años, cabe anotar que hasta ahora sólo estaba admitida  y garantizada por la ESO.

Se eleva a rango de Ley Orgánica el Fondo de Integración de los inmigrantes para el que se prevé una inyección importante de capital.

Hasta aquí la evolución de la propia ley de extranjería en España, pero no sólo la relacionada anteriormente es la legislación interna con relación al tema migratorio, existen muchas más entre las que podemos contar el Acuerdo entre el Reino Unido de España y el Reino de Marruecos, que se firmó el 13 de febrero de 1992 en Madrid y por el que se reglamentaba la circulación de personas, su tránsito y la readmisión de extranjeros llegados ilegalmente.[9] También podemos destacar la LO 1/1992 del 21 de febrero que abarcó la Protección de la seguridad ciudadana y en su texto se vislumbraba la integración del extranjero en la comunidad Española.[10]

Uno de los instrumentos de mayor relevancia es el de Ratificación del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen que trata de la ausencia de control fronterizo al interior de los Estados miembros sin que ello signifique que se descuide el control fronterizo exterior.[11] No menos importante está la Aplicación Provisional del Acuerdo en materia de permisos de residencia y trabajo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 6 de febrero de 1996.[12]

Del mismo estilo, se encuentra el Convenio entre el Reino de España y la República Francesa y el Principado de Andorra, relativo a la circulación y estancia en el Principado de Andorra de nacionales de terceros estados, firmado en Bruselas el 4 de diciembre de 2000[[13]]; y el Convenio entre el Reino de España y la República Francesa y el Principado de Andorra, relativo a la entrada, circulación, residencia y establecimiento de sus propios nacionales, firmado también en Bruselas el 4 de diciembre de 2000[[14]].

Del mismo modo que España acoge los mandatos de la Unión, al ser este reinado un gobierno autonómico, las Comunidades Autónomas no podían quedar atrás y gracias a la progresiva delegación de competencias en lo que a inmigración se refiere, las Administraciones Locales ejercen esas competencias y facultades autonómicas en materia de extranjería especialmente en todo lo atinente a asistencia social.

Como antecedentes podremos decir que ya desde el art. 25.2.k de la Ley de Bases de Régimen Local[15], y más recientemente la Ley 2/2003 de 28 de abril, se concedió al régimen local la competencia para brindar servicios sociales a la población y si bien el régimen local no abarca un tema expresamente dedicado a extranjería, salvo quizá la obligación de empadronamiento, se pueden ya encontrar algunas normas que se les aplica.

Visto de este modo, algunos instrumentos de carácter interno a nivel nacional y local, principalmente en la Comunidad de Castilla La Mancha, dentro de la legislación española son:

• El Real Decreto 1325/2003, del 24 de octubre por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.
• La Orden del 7 de febrero de 1997 por la que se reguló la tarjeta de extranjero.
• La Orden PRE/237/2002, del 8 de febrero por la que se dictan instrucciones generales relativas al número de enlace de visado en materia de extranjería.
• Orden PRE/1282/2007 del 10 de mayo, sobre medios económicos que deben acreditar los extranjeros para poder entrar a territorio Español.
• Orden PRE/1283/2007 de 10 de mayo por la que se establecen los términos y requisitos para la expedición de la carta de invitación que hacen los particulares a favor de familiares o no familiares extranjeros que pretenden ingresar a territorio Español, con motivos familiares o turísticos.
• Orden PRE/3654/2007 del 14 de diciembre que actualiza el importe de las tasas sobre gestiones administrativas relativas a extranjería
• Orden PRE/3/2010 del 11 de enero, por la que se establece el monto de las tasas de tramitación de autorizaciones administrativas, documentación acreditativa de identidad extranjera, visados, etc.
• Resolución del 4 de junio de 1998 emanada de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia por medio de la que se dispone la publicación del Acuerdo entre el Ministerio de Asuntos Exteriores y el Ministerio del interior sobre expedición de visados en frontera.
• Resolución del 14 de febrero de 2007, por la que se dispone la publicación de la Resolución de las secretarías de Estado, Seguridad, Ministerio del Interior y de Inmigración y Emigración, del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales sobre la obligación de información de las empresas de transportes.[16]